马新彦:《民法总则》“法律除外条款”的考察与论证

选择字号:   本文共阅读 519 次 更新时间:2019-01-14 23:43:03

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马新彦  
并抑制了自由,则属于公权力的不当干预,是对民法权利本位基本理念的悖反。在此意义上可以说,行政法规或部门规章赋予行政机关审批权,并绑架合同的效力是与法理相违背的,也与现代法的法治理念背道而驰。最高人民法院历经多年审判实践的谬误,为了矫正该行政法规的错误理念对民事法律及民事司法的不正当干扰,终于发布《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该解释六条明确规定:“矿业权转让合同自依法成立之日起具有法律约束力。矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准,受让人请求转让人办理矿业权变更登记手续的,人民法院不予支持。当事人仅以矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准为由请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持。”彻底将合同的效力绝缘于合同的行政审批,还原了法理的真谛。而对其他法律、行政法规在价值理念上是否与《民法总则》相吻合的审查与判断,是《民法总则》立法者的任务。

   (四)法律除外条款位阶混乱

   《民法总则》作为民商事法律规范的统帅,决定了其在民商事法律规范中的地位。然而,《民法总则》206个法律条文,竟然有43个条文,即占全部法条的20.87%为法律的除外条款。大量的法律除外条款的设置,无非是借助法律除外条款囊括现有的所有特别规定,抑或是为未来的法律制定留有足够的空间。然而,过分地仰仗、尊重单行法或行政法规的特别规定,势必混淆了《民法总则》与其他法规范的位阶,使得《民法总则》被迫去迁就、适应,甚至依赖特别规定,从而失去了它应有的法律地位。

   在此我们不妨以《民法总则》127条的规定为例进行分析,该条原文为“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”对此除外条款,人大法工委编纂的民法总则释义解释道:在立法过程中,对民法总则是否规定和如何规定数据和网络虚拟财产,以及关于数据、网络虚拟财产的概念、保护范围、权利属性、权利义务内容都存在较大的争论,鉴于数据、网络虚拟财产的复杂性,如何具体规定数据、网络虚拟财产及其权利属性,应由专门法律加以规定[13]。可见,立法者意识到民法总则应当对数据、网络虚拟财产进行规定,鉴于问题的复杂性及争论观点的难以取舍性,遂将规定的任务推给专门法律,这个专门法律可能是知识产权法、物权法、侵权责任法,也有可能是行政法规和部门规章。学者的民法总则释义确实列举了诸如国家税务总局《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》、文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》、文化部《网络游戏管理暂行办法》等行政法规和部门规章[14]。暂且不论这些行政法规和部门规章中是否找得到值得由《民法总则》予以遵循和尊重的规定,但就立法者从骨子里对其他法律,甚至部门规章的依赖就是极其不能赞同的,与其说是为了法律的周延,不如说是懒惰和懦弱,对立法中激烈争论的问题懒于判断、怯于取舍。直接的结果则是彻底贬损了《民法总则》应有的统帅地位。学者的民法总则释义本着厚道之心为该条粉饰,主张该条为引致性规定、指引性条款,宣誓了对数据、网络虚拟财产的保护,将其定性为综合性的财产权利,在立法上避免了学者关于权利定性的难题[15],同时为未来相关法律的制定和完善提供了基本法上的依据。[16]但思忖“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”的文字,无论如何也难以在这段文字中寻找到这么厚重的道理。

   另一个鲜明的例子是《民法总则》196条,该条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。”借助民法总则释义[17],我们查到关于不适用诉讼时效的其他请求权,仅在《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条中有规定。依此规定,支付存款本金及利息请求权,兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权,基于投资关系产生的缴付出资请求权属于不适用诉讼时效规定的债权请求权。最高院此项司法解释于2008年9月1日施行,历经近十年的审判实践检验,《民法总则》应当予以合理的判断和吸收,而不应当再依赖最高院的司法解释,司法解释充其量应当是对法条的理解与适用的补充规定,而不应当作为《民法总则》法律除外条款所指向的法律。将法律除外条款指向法院的解释不仅无法在理论上自圆其说,而且严重损害了《民法总则》的应有地位。

   《民法总则》采纳了潘德克吞编制体例,通过“提取公因式”的方式,对各分编的法律规范予以吸纳,从而在总则中制定具有普遍适用性的抽象性规范,诚然具有有效防止“法律老化”,使得法律能够在社会变迁中保持活力的作用。[18]但这并不等同于需要借助法律除外条款的方式,对于现行特别法律规范予以无差别的囊括,无视法律位阶的“原则+例外”的笼统设定方式,会导致法律体系内部管控的失灵,从而成为法律规范冲突的根源。

  

二、大陆法系民法“法律除外条款”的比较分析

  

   法律除外条款的正当使用能够建立法律体系的动态联系,同时也能够增强法律本身的严密性和可操作性。大陆法系民法典均有“法律除外条款”技术性使用。通过对大陆法系几个具有代表性的民法典的实证考察,笔者发现,各民法典法律除外条款的使用态度均十分谨慎,且注重适用的准确性。

   (一)我国台湾地区“民法”法律除外条款

   我国台湾地区“民法”中法律除外条款共48条,通常采用“法律另有规定除外”“除本法另有规定外”“法令另有规定除外”等类似的表述。经过反复认真分析,我们发现台湾地区“民法”法律除外条款的设计至少有三点值得借鉴的特质。

   1.条文中明确指明除外的法条所在。如第557条规定:“经理权之限制,除第553条第3项,第554条第2项及第556条所规定外,不得以之对抗善意第三人。再如第881条之17规定:“最高限额抵押权,除第861条第2项、第869条第1项、第870条、第870条之一、第870条之二、第880条之规定外,准用关于普通抵押权之规定”。这样的除外条款共有13条,占全部法律除外条款的27.1%。

   2.条文中虽未明确指明除外条款之所在,但权威释义对于法律除外条款所指向的法条有明确的列举和说明,借助权威释义完全可以寻找到法律除外条款指向条文之所在。这类条款有35条,占全部法律除外条款的72.9%。例如,第146条规定:“主权利因时效消减者,其效力及于从权利。但法律有特别规定者,不在此限”。权威释义将该“法律有特别规定者”解释[19]为本法第145条[20]和第880条[21]。即根据145条、880条与146条的链接,这一问题的全貌是,主权利因时效消灭,其效力及于从权利,但抵押权、质权、留置权等担保物权不因债权时效消灭而失其效力。

   3.法律除外条款多指向法律,尤其是“本法”,鲜有法律除外条款指向行政法规性质的法令。在我们搜寻到的48个法律除外条款中,有27个法律除外条款指向本法,表述为“本法规定的除外”,占全部除外条款的56.3%。13个除外条款指向法律,表述为“法律另有规定的除外”,占全部除外条款的27.1%。仅有8个除外条款指向法令,表述为“法令另有规定者不在此限”,占全部除外条款的16.7%。“本法规定的除外”的典型实例是第1005条的规定,“夫妻未以契约订立夫妻财产制者,除本法另有规定外,以法定财产制,为其夫妻财产制”。权威释义将“本法另有规定”解释[22]为本法第1009条至第1011条[23]夫妻间适用分别财产制的相关情形,即夫妻之间一般适用法定财产制,当且仅当出现夫妻一方破产、提出申请或债权人提出申请的情况下才适用分别财产制。“法律另有规定”的典型实例如第1164条的规定,“继承人得随时请求分割遗产,但法律另有规定或契约另有订定者,不在此限”。权威释义将该“法律另有规定”解释[24]为民法第1165条[25]遗嘱对分割财产时间有其他设定、第1166[26]条胎儿遗产继承及稽征法第24条[27]继承人拖欠税款这三种情形,明确了继承人得随时请求分割遗产的限制。而采取“法令另有规定除外”的8个条款都是关于行政权力应当加以介入的水利、农耕、基础设施,以及无主物先占、共有物分割等领域[28];经对此8个除外条款所指向的法令的分析,其均属于对于社会发展会产生不利影响而需要行政权力予以规制的情形。例如,第781条关于水流地所有人自由用水权的规定:“水源地、井、沟渠及其他水流地之所有人得自由使用其水。但法令另有规定或另有习惯者,不在此限”。权威释义将该法令解释[29]为本法第775条[30]及水利法施行细则第25条[31]之规定,即国家权力在用水登记、排水权的限制及承水义务的承担方面对水流地所有人自由用水加以限制,以防止自由用水对水资源的滥用及对自然环境的损害。

   综上,我国台湾地区“民法”设置法律除外条款有着较高的精确性和审慎性,多在条文中明确指明除外规定之所在,即便在条文中未对法律除外条款所指向的条款悉数列举,也基本上可以通过权威注释方式予以释明,这表明立法者设置除外条款之时对除外条款之指向及其正当性有清晰的认识和判断。尤其值得一提的是,除外条款链接之法条多以法律为限,且多以本法为限。极少数需要援引法令的,也主要集中在行政权力必要介入的水利、农耕、基础设施方面,第823条、第824条对于共有物分割的限制援引法令的规定,目的在于避免因土地细分而对社会经济发展产生不利影响。法律除外条款的这一特质无不充分体现了民法的权威性,以及民法对私权的尊重。

   (二)德国民法典法律除外条款

   德国民法典以概念的细密精确,用语的严谨准确著称,被誉为“世界上历来用语最精确而一致的私法典。”?[32]经过考察与分析,我们发现,德国民法典法律除外条款较之我国台湾民法更加严谨。在典型的16个除外条款中无一例外的将指向限定在法律范围内,其表述通常为“法律另有规定除外”[33]或“本法某某条规定除外”[34]。究其缘由,一个重要原因在于,德国民法典极其注重对法律的修正以及法律内部的协调性。在每一次关乎民法典内容的新的单行性法律或行政法规性质的政令制定实施时,德国民法典都会做相应的修改,直接吸收、借鉴新制定的法律规定,避免法条之间的冲突,保证法律体系内部的协调性。例如第72条根据1908年4月19日颁布的《社团法》规定进行修改,第1012条至第1017条根据1919年1月15日颁布的《关于地上权的法令》而废除,第1784条根据1922年7月9日颁布的《关于青少年福利的帝国法律》进行增订等。这种工作虽然繁重,但却能够避免、防范民法典与未来行政法规、条例规定产生冲突,或者为了尊重未来可能制定的行政法规性质的规定而频繁使用“法令另有规定除外”等兜底性模糊表述,进而在保证民法典适应时代社会的发展需要的同时确保法律体系的内在逻辑和制度的内在和谐,更重要的是维护了民法典作为基本法的权威性。

在对德国民法典除外条款的考察中,我们还发现,大部分法律除外条款都严谨到指向本法的具体法条,通常表述为“本法第XX条规定除外”。例如第581条第2款规定:“除土地用益租赁外,对用益租赁准用关于使用租赁的规定,但第582条至第584b条另有其他规定的除外[35]”。第343条第2款规定:“除第339条、第342条的情形之外,某人对自己做出或者不做出一定行为的情形,允诺给付违约金的,亦适用相同规定。”这样严谨的表述占典型法律除外条款的60%以上。除外条款的严谨适用不仅为法官检索和适用法律提供极大的便利,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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