高丽丽:准备实施恐怖活动罪

选择字号:   本文共阅读 120 次 更新时间:2019-01-12 00:41:33

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高丽丽  

   【摘要】 形式预备犯与实质预备犯的区分提供了对预备行为进行处罚的理论依据;实质预备犯的形式要件即预备行为具备“类型性、定型性”属性,实质要件则是其对重大法益造成了侵害或紧迫危险;准备实施恐怖活动罪符合实质预备犯的形式及实质要件;该罪第1款第4项规定中的“其他准备”应为该第4项的兜底规定;“其他准备”是指为实施恐怖活动进行策划相当的或者类似的准备行为;预备行为实行行为化间接引起了该罪犯罪形态等的丰富。

   【中文关键词】 准备实施恐怖活动罪;预备行为;重大法益;紧迫危险;其他准备

  

   面对恐怖主义犯罪等有组织犯罪威胁,刑法的规制重点由倾向于就已然产生的侵害科加“处罚”的惯例,逐渐转变为“预防”侵害的进一步恶化。[1]这是近年来世界刑法发展趋势与改革重点,[2]顺应此立法动向,《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)将准备实施恐怖活动的行为规定为犯罪,由此我国对恐怖活动的刑法规制从“被动式惩处”转变为“积极性预防(或称介入)”,此种立法动向之转变引起我国《刑法》学界热议,甚至引发了一些学者关于“谦抑性的刑法品格之悖反”、“构成要件的扩张倾向下传统刑法学体系需调整甚至重构”之隐忧。笔者以此为研究契机,不执拗于对犯罪构成要件的详细解读,而是以预备行为实行行为化为具体研究视角,对准备实施恐怖活动罪予以宏观解构,以求教于方家。

   准备实施恐怖活动行为的入刑之所以引起广泛热议,根源在于它实现了预备行为实行行为化。[3]新增设的准备实施恐怖活动罪规定:“有下列情形之一的,处……:(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”该条款规定的行为原为恐怖犯罪的准备或预备行为,《刑法修正案(九)》实现了该行为独立成罪,由此实现预备行为实行行为化,但仅从立法表述上我们还无法证成该预备犯实现了实行行为化,预备行为实行行为化之确证还需要实质性证成。

  

   一、前置性问题:对预备行为何以能够处罚?

  

   在对准备实施恐怖活动罪符合预备行为实行行为化证成之前,我们需要解决一个前置性问题,即对预备行为进行处罚的理论依据是什么?换言之,“预备行为”的入刑标准是什么?对该问题,中外刑法学界一直存有争议。持客观主义刑法观的学者立基于“结果无价值”理论,认为“引起法益侵害及其危险(结果无价值),就是刑法禁止的对象,违法性实质即引起结果无价值”,[4]但问题的症结在于,传统刑法理论下构成要件的中心是实行行为,而预备行为构成要件的非定型性又决定了其不具备实行行为性,因此,客观主义立场下预备行为不可能有以法益侵害结果或危险为内涵的不法。持主观主义刑法观的学者则以“行为无价值”为理论布局起点,认为行为是否违法取决于“行为本身之反规范性及通过行为表征的行为人敌对法规范之意识之恶”。[5]与客观主义刑法观相较,主观主义刑法观似乎更能为“预备行为”提供入刑的评价标准,但事实却不能如愿,因为即使在最纯粹的主观主义刑法观视域下,也不可能完全脱离构成要件行为来对行为人的危险性格径直评价,[6]行为人对法规范之敌对意识仍需借助实行行为予以表征。因此,无论是客观主义亦或是主观主义刑法观皆难以为我们提供预备行为入罪的理论依据,理论逻辑上呈现出吊诡之势。

   对预备行为的处罚态度,我国刑法第22条[7]做出了规定,很多学者认为该规定创设了预备犯普遍处罚原则,同时指出这是一项充满争议且非常危险的规定,若严格依此规定认定及处罚预备犯,预备犯处罚范围将严重泛化,且必将陷于法理解读和司法适用上诸多困境。[8]对于此等指摘,我国通说企图用“修正的构成要件理论”化解这一困境,即“预备犯乃一种完全具备修正的构成要件的未完成形态的犯罪”,[9]但由于所谓的“修正的构成要件理论”存在无法与传统犯罪构成要件体系兼容、更难以适应转型中的犯罪构成体系[10]等诸多弊端,导致其对该问题的解决并未贡献实质性方案。因此,企图用“修正的构成要件理论”为预备行为寻找处罚正当化根据的路径也被证实难以奏效。

   当今世界主要法域以处罚预备犯为例外,[11]且对预备犯的处罚一般限于实质预备犯。所谓实质预备犯,又称独立预备犯,即立法者将预备行为规制为独立的犯罪类型。与之相对,形式预备犯,[12]又称从属预备犯,是指立法者将预备行为作为实行行为之前的行为予以规制,对该行为的处罚通常依附于实行行为。在我国,前者的行为由刑法分则具体规定,后者的行为由刑法总则规定,分则不予规定。鉴于刑法分则一般规定的为实行行为,且以既遂为模式,因此实质预备犯的设立可谓预备犯的既遂化(或称为预备行为的实行行为化)。[13]对预备犯的处罚应持谨慎和限缩的态度,形式预备犯与实质预备犯的区分为我们提供了划定预备犯处罚范围的路径,[14]即对预备犯的处罚应以限于实质预备犯为原则。形式预备犯的预备行为既无限定,亦无定型(无类型),故无法承认其存在“实行行为性”。[15]与此不同,实质预备犯具备了“类型性、定型性”的属性,从而(在形式上)完成了预备行为的实行行为化,正如贝林所言:“若预备行为本身已经被规定为一个独立的构成要件,该预备行为就可能是可罚的”,[16]此说肯定了实质预备犯的刑事可罚性,同时还揭露了实质预备犯的形式特征,即具备“类型性、定型性”的独立的构成要件属性;但仅具备“类型性、定型性”的形式属性还不能确证预备行为已经完成了实行行为化,除此之外,实质预备犯之证成还必须满足实质性要件,即预备行为本身已经对重大法益构成了侵害或造成了紧迫危险。如果行为本身并不包含法所不容许的危险,那么即使其具备了“类型性、定型性”的形式属性,也不能将其认定为实质预备犯。

  

   二、实质预备犯实质要件之理论解读:“对重大法益的侵害或紧迫危险”

  

   对实质预备犯的“类型性、定型性”形式特质容易理解,毕竟这是构成要件实行行为化的基础,同时,对其实质要件所要求的“对重大法益构成了侵害”也容易把握,需要予以解释的是实质要件所要求的“预备行为对重大法益构成了紧迫危险”。以宽严相济的刑事政策为据,对距离“着手”较远、对实质法益威胁较小的预备行为,或虽近于“着手”实行行为,但所针对犯罪自身不属严重的预备犯,显然不具有刑事政策上的处罚理由,[17]换言之,前者对法益的侵害尚不具备“紧迫性”(当然更未造成实际侵害),后者所侵犯的法益本身并不重大,对于此两类预备行为显然不能动用刑罚处罚,预备行为实行行为化的实现必须同时满足“重大法益”与“紧迫性”这两个实质性要件。

   (一)“重大法益”之理论阈值

   自比恩鲍姆首提法益(Rechtsgüter)概念以来,[18]关于何谓法益一直争论不休。德国学者李斯特认为,法益即“由法律保护的利益”。[19]法益概念的确定为“重大法益”的厘定提供了理论基础,同时,对法益施加“重大”一词进行限定,就决定了“重大法益”是一个相对性的范畴,即与一般法益相比较而显重大。法益存在保护位阶,关于位阶的排序是一个微妙而复杂的工程,学界对此众说纷纭,我国刑法分则基本上以法益重要程度为据,按从重到轻的属性对罪名进行分类排列。[20]但基于罪名之间的衔接、立法结构的紧凑等考虑,这一标准并未得到彻底贯彻,部分具有较重法益侵害性的犯罪也可能被排列在具有较轻法益侵害性的犯罪后面。划定法益位阶是在法益体系中框定出重大法益范围的前提,以主体为据,法益可分为国家法益、社会法益和个人法益三大类,关于这三大类法益之间的位阶排序,中外学界一直存有争议,本文对重大法益的厘定是从刑法保护的所有法益中划定出“重大”的范畴,因此,三大类法益之间的位阶关系并不是本文探求之重点,换言之,在这三大类法益类别中皆存在重大法益,本文之任务是从这三大类法益中分别筛选出重大法益,筛选的过程无需对这三大类法益做出位阶排序,将三大类法益平行待之方是最便捷之路径。

   在个人法益层面,笔者认为,按照生命、身体、自由、财产和名誉的位阶进行排序具备实质合理性。德国学者霍勒发展的“生活质量理论”为个人法益评价标准的构建提供了借鉴,他认为:不法剥夺他人生命所产生的损害是一级损害;基本交流功能的丧失或正常生活功能的丧失,被害人依然可以保持维持生存这一层次的生活质量,只是达不到最低幸福这一层次的生活质量是二级损害;严重的可能使被害人不能获得适当生活所必要的舒适的财产损失可能会构成三级损害;会影响到增大幸福的财产犯罪属于四级损害;大多数盗取或夜盗等不会影响生活质量的轻微损害案件属于五级损害。[21]霍勒以被害人为角度划定了不同个人法益的轻重等级,此种界定方式虽然有流于主观主义之嫌,因为它包含过多需要解释与评价的规则,对于“最低幸福”、“适当生活”、“增大幸福”等标准的把握仍需借助司法人员的规范评价,但不能以此为由否认该理论的指导意义,更不能波及“重大法益”对预备行为实行行为化所提供的界限功能,原因有二:其一,规范要素在刑法文本中的存在不可避免;其二,“重大法益”的范畴会随着社会变迁而限缩或扩容,企图明确框定其畛域之做法并不现实。在个人法益层面,生命、身体这两类法益因关涉公民生命、身体等有关个人生存发展的基本权利,针对该类法益的犯罪具有严重客观危害性,且该类法益是不可衡量的,故应将该类法益视为重大法益;与之相比,对公民自由的侵犯并不会对其生存发展的基本权利构成剥夺或破坏,财产则属于可衡量的法益,[22]对其造成的损害可以通过量化的方式进行恢复与补偿,名誉权由于属于生存权之上的位阶更高的发展要求,对其造成的侵犯也不会直接影响公民生存等基本需求,因此,综上,笔者认为,个人法益中的生命、身体属于重大法益,自由、财产与名誉一般不认为其属于重大法益。

   鉴于国家法益与社会法益关于重大法益的判定具有诸多共通性,故可放置在一起讨论。国家法益与社会法益调整的关系错综复杂,加之法益的概念具有开放性和可变性,[23]很难划定统一的评判体系,在适当借鉴霍勒理论所构建的法益梯级制度下,我们还可将客观危害作为参考机制框定“重大法益”的相对范畴。因为客观危害是对法益的侵害或威胁,法益的种类或性质从质上规定着客观危害的大小。换言之,客观危害是法益的外部显示,行为触犯的法益越重要,引起的客观危害就会越重,反之,若行为侵犯了较次要的法益,造成的客观危害就会较轻。[24]由此,客观危害之考量就为“重大法益”的把握提供了一项客观标准,对“重大法益”的评判就可结合客观危害来证成。一般认为,国家法益中的国家安全,社会法益中的公共安全等法益因关涉国家与社会稳定,对国家与公共安全类犯罪的客观危害非常严重,且这两类法益中往往包含对个人法益中的生命与身体这两个重大法益的侵犯,故应将这两类法益评价为重大法益;与之相对,国家机关正常管理活动、国家对社会风尚的管理秩序等法益[25]的调整事项略显缓和,对该类法益的犯罪一般不会造成严重的客观危害性,而宜评价为一般法益。

曾有学者以社会危害性为准则,预备行为的处罚限于社会危害性极严重的犯罪,对我国刑法分则的法定刑设置予以比对分析后,划定法定刑幅度下限为10年有期徒刑的犯罪属危害性极为严重的犯罪。[26]笔者不赞同此种绝对性的界分方式,原因之一,在于对重罪的分界点学界尚存争议,在不同的划分机制下,[27]重罪的认定标准存有所差异。此外,即使大部分社会危害性极为严重的犯罪都可用10年有期徒刑为临界点进行区分,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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