【摘要】 形式预备犯与实质预备犯的区分提供了对预备行为进行处罚的理论依据；实质预备犯的形式要件即预备行为具备“类型性、定型性”属性，实质要件则是其对重大法益造成了侵害或紧迫危险；准备实施恐怖活动罪符合实质预备犯的形式及实质要件；该罪第1款第4项规定中的“其他准备”应为该第4项的兜底规定；“其他准备”是指为实施恐怖活动进行策划相当的或者类似的准备行为；预备行为实行行为化间接引起了该罪犯罪形态等的丰富。

【中文关键词】 准备实施恐怖活动罪；预备行为；重大法益；紧迫危险；其他准备

面对恐怖主义犯罪等有组织犯罪威胁，刑法的规制重点由倾向于就已然产生的侵害科加“处罚”的惯例，逐渐转变为“预防”侵害的进一步恶化。[1]这是近年来世界刑法发展趋势与改革重点，[2]顺应此立法动向，《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)将准备实施恐怖活动的行为规定为犯罪，由此我国对恐怖活动的刑法规制从“被动式惩处”转变为“积极性预防(或称介入)”，此种立法动向之转变引起我国《刑法》学界热议，甚至引发了一些学者关于“谦抑性的刑法品格之悖反”、“构成要件的扩张倾向下传统刑法学体系需调整甚至重构”之隐忧。笔者以此为研究契机，不执拗于对犯罪构成要件的详细解读，而是以预备行为实行行为化为具体研究视角，对准备实施恐怖活动罪予以宏观解构，以求教于方家。

准备实施恐怖活动行为的入刑之所以引起广泛热议，根源在于它实现了预备行为实行行为化。[3]新增设的准备实施恐怖活动罪规定：“有下列情形之一的，处……:(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”该条款规定的行为原为恐怖犯罪的准备或预备行为，《刑法修正案(九)》实现了该行为独立成罪，由此实现预备行为实行行为化，但仅从立法表述上我们还无法证成该预备犯实现了实行行为化，预备行为实行行为化之确证还需要实质性证成。

一、前置性问题：对预备行为何以能够处罚？

在对准备实施恐怖活动罪符合预备行为实行行为化证成之前，我们需要解决一个前置性问题，即对预备行为进行处罚的理论依据是什么？换言之，“预备行为”的入刑标准是什么？对该问题，中外刑法学界一直存有争议。持客观主义刑法观的学者立基于“结果无价值”理论，认为“引起法益侵害及其危险(结果无价值)，就是刑法禁止的对象，违法性实质即引起结果无价值”，[4]但问题的症结在于，传统刑法理论下构成要件的中心是实行行为，而预备行为构成要件的非定型性又决定了其不具备实行行为性，因此，客观主义立场下预备行为不可能有以法益侵害结果或危险为内涵的不法。持主观主义刑法观的学者则以“行为无价值”为理论布局起点，认为行为是否违法取决于“行为本身之反规范性及通过行为表征的行为人敌对法规范之意识之恶”。[5]与客观主义刑法观相较，主观主义刑法观似乎更能为“预备行为”提供入刑的评价标准，但事实却不能如愿，因为即使在最纯粹的主观主义刑法观视域下，也不可能完全脱离构成要件行为来对行为人的危险性格径直评价，[6]行为人对法规范之敌对意识仍需借助实行行为予以表征。因此，无论是客观主义亦或是主观主义刑法观皆难以为我们提供预备行为入罪的理论依据，理论逻辑上呈现出吊诡之势。

对预备行为的处罚态度，我国刑法第22条[7]做出了规定，很多学者认为该规定创设了预备犯普遍处罚原则，同时指出这是一项充满争议且非常危险的规定，若严格依此规定认定及处罚预备犯，预备犯处罚范围将严重泛化，且必将陷于法理解读和司法适用上诸多困境。[8]对于此等指摘，我国通说企图用“修正的构成要件理论”化解这一困境，即“预备犯乃一种完全具备修正的构成要件的未完成形态的犯罪”，[9]但由于所谓的“修正的构成要件理论”存在无法与传统犯罪构成要件体系兼容、更难以适应转型中的犯罪构成体系[10]等诸多弊端，导致其对该问题的解决并未贡献实质性方案。因此，企图用“修正的构成要件理论”为预备行为寻找处罚正当化根据的路径也被证实难以奏效。

当今世界主要法域以处罚预备犯为例外，[11]且对预备犯的处罚一般限于实质预备犯。所谓实质预备犯，又称独立预备犯，即立法者将预备行为规制为独立的犯罪类型。与之相对，形式预备犯，[12]又称从属预备犯，是指立法者将预备行为作为实行行为之前的行为予以规制，对该行为的处罚通常依附于实行行为。在我国，前者的行为由刑法分则具体规定，后者的行为由刑法总则规定，分则不予规定。鉴于刑法分则一般规定的为实行行为，且以既遂为模式，因此实质预备犯的设立可谓预备犯的既遂化(或称为预备行为的实行行为化)。[13]对预备犯的处罚应持谨慎和限缩的态度，形式预备犯与实质预备犯的区分为我们提供了划定预备犯处罚范围的路径，[14]即对预备犯的处罚应以限于实质预备犯为原则。形式预备犯的预备行为既无限定，亦无定型(无类型)，故无法承认其存在“实行行为性”。[15]与此不同，实质预备犯具备了“类型性、定型性”的属性，从而(在形式上)完成了预备行为的实行行为化，正如贝林所言：“若预备行为本身已经被规定为一个独立的构成要件，该预备行为就可能是可罚的”，[16]此说肯定了实质预备犯的刑事可罚性，同时还揭露了实质预备犯的形式特征，即具备“类型性、定型性”的独立的构成要件属性；但仅具备“类型性、定型性”的形式属性还不能确证预备行为已经完成了实行行为化，除此之外，实质预备犯之证成还必须满足实质性要件，即预备行为本身已经对重大法益构成了侵害或造成了紧迫危险。如果行为本身并不包含法所不容许的危险，那么即使其具备了“类型性、定型性”的形式属性，也不能将其认定为实质预备犯。

二、实质预备犯实质要件之理论解读：“对重大法益的侵害或紧迫危险”

对实质预备犯的“类型性、定型性”形式特质容易理解，毕竟这是构成要件实行行为化的基础，同时，对其实质要件所要求的“对重大法益构成了侵害”也容易把握，需要予以解释的是实质要件所要求的“预备行为对重大法益构成了紧迫危险”。以宽严相济的刑事政策为据，对距离“着手”较远、对实质法益威胁较小的预备行为，或虽近于“着手”实行行为，但所针对犯罪自身不属严重的预备犯，显然不具有刑事政策上的处罚理由，[17]换言之，前者对法益的侵害尚不具备“紧迫性”(当然更未造成实际侵害)，后者所侵犯的法益本身并不重大，对于此两类预备行为显然不能动用刑罚处罚，预备行为实行行为化的实现必须同时满足“重大法益”与“紧迫性”这两个实质性要件。

(一)“重大法益”之理论阈值

自比恩鲍姆首提法益(Rechtsgüter)概念以来，[18]关于何谓法益一直争论不休。德国学者李斯特认为，法益即“由法律保护的利益”。[19]法益概念的确定为“重大法益”的厘定提供了理论基础，同时，对法益施加“重大”一词进行限定，就决定了“重大法益”是一个相对性的范畴，即与一般法益相比较而显重大。法益存在保护位阶，关于位阶的排序是一个微妙而复杂的工程，学界对此众说纷纭，我国刑法分则基本上以法益重要程度为据，按从重到轻的属性对罪名进行分类排列。[20]但基于罪名之间的衔接、立法结构的紧凑等考虑，这一标准并未得到彻底贯彻，部分具有较重法益侵害性的犯罪也可能被排列在具有较轻法益侵害性的犯罪后面。划定法益位阶是在法益体系中框定出重大法益范围的前提，以主体为据，法益可分为国家法益、社会法益和个人法益三大类，关于这三大类法益之间的位阶排序，中外学界一直存有争议，本文对重大法益的厘定是从刑法保护的所有法益中划定出“重大”的范畴，因此，三大类法益之间的位阶关系并不是本文探求之重点，换言之，在这三大类法益类别中皆存在重大法益，本文之任务是从这三大类法益中分别筛选出重大法益，筛选的过程无需对这三大类法益做出位阶排序，将三大类法益平行待之方是最便捷之路径。

在个人法益层面，笔者认为，按照生命、身体、自由、财产和名誉的位阶进行排序具备实质合理性。德国学者霍勒发展的“生活质量理论”为个人法益评价标准的构建提供了借鉴，他认为：不法剥夺他人生命所产生的损害是一级损害；基本交流功能的丧失或正常生活功能的丧失，被害人依然可以保持维持生存这一层次的生活质量，只是达不到最低幸福这一层次的生活质量是二级损害；严重的可能使被害人不能获得适当生活所必要的舒适的财产损失可能会构成三级损害；会影响到增大幸福的财产犯罪属于四级损害；大多数盗取或夜盗等不会影响生活质量的轻微损害案件属于五级损害。[21]霍勒以被害人为角度划定了不同个人法益的轻重等级，此种界定方式虽然有流于主观主义之嫌，因为它包含过多需要解释与评价的规则，对于“最低幸福”、“适当生活”、“增大幸福”等标准的把握仍需借助司法人员的规范评价，但不能以此为由否认该理论的指导意义，更不能波及“重大法益”对预备行为实行行为化所提供的界限功能，原因有二：其一，规范要素在刑法文本中的存在不可避免；其二，“重大法益”的范畴会随着社会变迁而限缩或扩容，企图明确框定其畛域之做法并不现实。在个人法益层面，生命、身体这两类法益因关涉公民生命、身体等有关个人生存发展的基本权利，针对该类法益的犯罪具有严重客观危害性，且该类法益是不可衡量的，故应将该类法益视为重大法益；与之相比，对公民自由的侵犯并不会对其生存发展的基本权利构成剥夺或破坏，财产则属于可衡量的法益，[22]对其造成的损害可以通过量化的方式进行恢复与补偿，名誉权由于属于生存权之上的位阶更高的发展要求，对其造成的侵犯也不会直接影响公民生存等基本需求，因此，综上，笔者认为，个人法益中的生命、身体属于重大法益，自由、财产与名誉一般不认为其属于重大法益。

鉴于国家法益与社会法益关于重大法益的判定具有诸多共通性，故可放置在一起讨论。国家法益与社会法益调整的关系错综复杂，加之法益的概念具有开放性和可变性，[23]很难划定统一的评判体系，在适当借鉴霍勒理论所构建的法益梯级制度下，我们还可将客观危害作为参考机制框定“重大法益”的相对范畴。因为客观危害是对法益的侵害或威胁，法益的种类或性质从质上规定着客观危害的大小。换言之，客观危害是法益的外部显示，行为触犯的法益越重要，引起的客观危害就会越重，反之，若行为侵犯了较次要的法益，造成的客观危害就会较轻。[24]由此，客观危害之考量就为“重大法益”的把握提供了一项客观标准，对“重大法益”的评判就可结合客观危害来证成。一般认为，国家法益中的国家安全，社会法益中的公共安全等法益因关涉国家与社会稳定，对国家与公共安全类犯罪的客观危害非常严重，且这两类法益中往往包含对个人法益中的生命与身体这两个重大法益的侵犯，故应将这两类法益评价为重大法益；与之相对，国家机关正常管理活动、国家对社会风尚的管理秩序等法益[25]的调整事项略显缓和，对该类法益的犯罪一般不会造成严重的客观危害性，而宜评价为一般法益。

曾有学者以社会危害性为准则，预备行为的处罚限于社会危害性极严重的犯罪，对我国刑法分则的法定刑设置予以比对分析后，划定法定刑幅度下限为10年有期徒刑的犯罪属危害性极为严重的犯罪。[26]笔者不赞同此种绝对性的界分方式，原因之一，在于对重罪的分界点学界尚存争议，在不同的划分机制下，[27]重罪的认定标准存有所差异。此外，即使大部分社会危害性极为严重的犯罪都可用10年有期徒刑为临界点进行区分，但此种界分方式仍有造成遗漏或扩张之机会，因社会危害性与法益毕竟有别，在我国对预备犯的处罚机制下，超过10年有期徒刑的犯罪并不必然被纳入预备行为的处罚范围，法定最低刑低于10年有期徒刑的犯罪预备行为并不当然被排除在处罚范围之外。实质预备犯之最终设立需权衡多重关系，社会危害性仅是其中一项重要考量依据。

(二)“紧迫危险”之确立范式

反对对预备行为进行处罚的学说认为，“犯罪预备行为无法直接对法益构成侵害结果与具体危险，所以对法益的威胁并不紧迫”，[28]若预备行为对法益构成了侵害或紧迫危险，那情况又该如何呢？实质上，预备行为与实行行为的一项重要区分就是危险性，二者的区别不在于危险的有无，而是侵害法益的危险程度不同，[29]预备行为的危险性，是间接的危险性。[30]而实行行为是“具有发生结果的一定程度以上的危险性的”行为，[31]换言之，实行行为是具有法益侵害的紧迫危险的行为，这一要素在危险递增理论与侵害性原则中得以证实。根据危险递增理论，“危险只有递增到一定量时，国家刑罚权的介入方为正当与必要。”[32]由此可知，实行行为引起的危险一定是达致了一定量，当犯罪预备行为的法益侵害性微乎其微时，国家刑罚权的介入就缺乏足够的支撑，只有行为对法益侵害达到了“紧迫”的程度时，刑罚的介入才具备实质正当性。此外，根据侵害性原则，只有当行为人的行为实际造成侵害或至少有造成侵害发生的直接危险时才能对其追究刑事责任。换言之，如果该预备行为本身并没有任何危害性，放任该行为也不会对重大法益带来侵害或紧迫危险，就不能认为该预备行为具备实行行为化的前提，刑法旋即丧失了提前介入的条件。综上，实质预备犯实现了预备行为实行行为化，这意味着其行为应达到实行行为的标准，即对重大法益构成了侵害或造成了紧迫危险。

那么，如何判断该行为是否对法益构成紧迫危险呢？对此，笔者认为，可参照危险判断基准问题进行考量，关于危险判断基准学界存在三种观点：观点一主张以行为人自身的经验、知识为基准；观点二主张以一般人或平均人的经验、知识为基准；观点三主张以科学法则为基准，从物理的、科学的见地进行判定。[33]事实上，前两种观点可归结为基于主观经验为判断基准的立场；观点三则是倾向于客观认定的立场。在危险性判断基准问题上，笔者认为应以客观立场为基础，但同时认为无法完全规避主观判断的价值必要性。毕竟，科学只能解决“有或者无”这样的事实问题，对“是或者非”这样的价值问题则无能为力。[34]纯粹的客观主义立场因完全屏蔽了“人”的主观判断，而将犯罪行为抽离为纯粹的外部举动，因缺乏价值证成容易导致客观归罪。因此，更为可取的做法是采取综合认定思路，以有利于被害人为原则，兼采客观、主观两种立场，以客观立场为基础，同时参考主观经验进行价值判定。

事实上，对预备行为实行行为化的刑法规制的解读中德国通说就采取了这一思路，德国通说以“客观—主观理论”为基础，对预备行为实行行为化的刑法规制在关注法益保护机能的基础上，更表现出对行为无价值的关注，如“危险之处罚根据是行为人通过其行为表现出来的对法规范的敌对意思……人的危险性可以作为处罚根据的补充理由，”[35]此种理论动向不再绝对分裂客观危险论与主观危险论，而是兼采两种理论之长，这为我们提供了借鉴。预备行为本身对重大法益是否存在“紧迫危险”的判定也需因应此种理论倾向，既要满足法益保护机能之理论前提，又要隐含行为无价值之理论诉求，换言之，对“紧迫危险”的认定既需根据科学法则对危险进行客观认定，同时还需结合行为人及一般人的主观认识对危险进行主观价值评判。值得强调的是，在综合认定思路中，应以有利于被害人为指导原则，客观法则是认定的基础和前提，主观经验则提供限制功能。具体言之，根据客观法则判定行为对法益构成紧迫危险时，如果根据主观经验认定不能构成紧迫危险，则应该否定紧迫危险的成立；反之，如果依据客观法则不能认定行为对法益构成紧迫危险，则此时不能依据行为人或者一般人的主观经验认定紧迫危险的成立。

三、准备实施恐怖活动行为实行行为化之证成：实质预备犯之成立

(一)形式证成：类型性、定型性之结构准备

如前文所述，准备实施恐怖活动罪是否属于预备行为实行行为化(或实质预备犯)还需要实质性证成。如果证成结论是肯定的，那么准备实施恐怖活动罪的设立并未悖逆预备行为入罪化的理论阈值，甚至有规范我国预备行为入罪化标准的助益，反之，若证成结论是否定的，那么该罪的设立无疑使我国饱受争议的形式预备犯处罚问题变得愈加复杂。有学者认为《刑法》第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪是形式预备罪，具体理由如下：“《刑法修正案(九)》确立的‘准备实施恐怖活动罪’虽列举了4种恐怖活动犯罪的预备行为，在一定程度上满足了‘类型性、定型性’的要求，但是由于兜底条款的出现，又意味着立法者放弃了以往刑事立法中通过实质预备犯的形式实现预备行为实行化的理性选择，而首次在刑法分则体系中创制形式预备犯的立法规定”，[36]根据该学者的说法，准备实施恐怖活动罪兜底条款[37]的设置打破了实质预备犯“类型性、定型性”的属性，使其在实质上变为形式预备犯。对此观点，笔者不能赞同，该学者实质上是担心兜底条款的设置会导致无法厘清应受刑罚处罚行为的边界，导致背离实质预备犯之“类型性、定型性”之特质。但如果该规定并不属于兜底规定，或者属于可以厘清其处罚范围边界之兜底规定，结论又该如何呢？事实上，准备实施恐怖活动罪第4项中的“其他准备”并非整个条款的兜底规定，而仅是该条款第4项之兜底规定，即可以通过解释方法厘清其处罚范围之边界的兜底规定，对此内容，下文将予以详细阐释，此处旨在强调的是，所谓“处罚范围边界”实质上是一个相对性的概念，只要解释对象所处的条文体系清晰，语境指向的信息确定，就可以对其做出明确解读。反之，即使解释对象的含义非常明确，但其所处的条文体系混乱，语境复杂，也难以为其划定“处罚边界”。再来看准备实施恐怖活动罪，该条文第4项中的“其他准备”仅是第4项的兜底规定，结合该条文的语言环境(下文予以具体分析)完全可以划定其处罚边界，即条款已经对预备行为的类型进行了框定，因此，准备实施恐怖活动罪兜底条款的出现并未违背实质预备犯“类型性、定型性”的形式特质，企图以形式上缺乏“类型性、定型性”来否定准备实施恐怖活动罪成立实质预备犯的路径是行不通的。

(二)实质证成：对重大法益的侵害或紧迫危险

仅证成了准备实施恐怖活动罪具备“类型性、定型性”的形式特征还无法确证其为实质预备犯，其还必须满足实质性要件，即该预备行为“对重大法益造成了侵害或紧迫危险”，才能实现完整的证成过程。该证成过程将围绕“重大法益”与“侵害和紧迫危险”这两个层面展开。首先，在“重大法益”层面上，准备实施恐怖活动罪针对的法益是公共安全，正如上文所论证，公共安全因关涉国家与社会稳定，且对公共安全法益的侵犯中往往包含对个人法益中的生命与身体这两个重大法益的侵犯，因此公共安全无疑属于重大法益。准备实施恐怖活动行为以公共安全这一重大法益为犯罪客体，对公共安全构成了侵害或严重威胁，因此，从法益层面来讲，准备实施恐怖活动行为的实行行为化具有正当性。其次，准备实施恐怖活动的行为对公共安全构成了“侵害或紧迫危险”。预备行为一般不具备构成要件定型性，立法者为预备行为设置独立的构成要件时，旨在风险向实害演变过程中提前干预，进而切断风险演变历程，对法益实现更周延的保护。[38]恐怖活动具有严重的社会危害性，在全球恐怖主义活动高度活跃的局势下，反恐难度很大，而一旦发生恐怖活动犯罪，后果将难以设想。在刑法增设准备实施恐怖活动罪之前，我国对恐怖犯罪的打击呈现出明显的滞后性，加之我国正面临转型期各种矛盾激化的挑战，反恐形势极为复杂。而从预备行为与实行行为的衔接角度来看，为实施恐怖活动进行的“准备工具、进行联络、组织策划等”准备行为极易促成恐怖活动犯罪的发生，即恐怖活动犯罪的预备行为与实行行为之间的衔接非常紧密，为实施恐怖活动进行的相关准备行为已然对法益造成了侵害或紧迫危险，如果刑罚不提前介入则难以有效防控恐怖犯罪的发生。因此，从预备行为是否对重大法益构成了“侵害或紧迫危险”这个角度而言，准备实施恐怖活动罪的实行行为化无疑也满足了正当性要求。

四、“其他准备”立法规定之限缩解释

对《刑法》条文的内容作出准确解释是保障刑法适用的基础，而《刑法》条文的体例位置或定位，又是决定其解释路径之前提，即刑法适用功能的发挥需依循该条文的体例定位探寻其真实解释，故此，在探究并澄清《刑法》条文规定的“其他准备”之内涵前，必须先厘清其体例定位。

(一)“其他准备”立法规定之体例定位

准备实施恐怖活动罪第4项规定为：“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”，那么，该“其他准备”为第120条之二第1款的兜底规定还是该款第4项条文的兜底规定？学界对此关注较少且尚无定论，有学者认为，“因为相较于‘为实施恐怖活动进行策划’而言，前三项的规定皆属于‘其他准备’。因此只能认为，‘其他准备’实质上是第120条之二第1款的兜底规定，故其他准备行为都能够包括在其中。”[39]对此解释，笔者不能予以赞同。逻辑是实现推理有效的工具，该结论是在反推的思维下得出的，从推理路径来看，其遵循的是如下论证方法：即存在两种解释模式需要择其一时，因为其中一种解释路径行不通，所以只能采取另一种解释思路，从解释路径的选择方式来看似乎并不存在什么问题，但该反推论证并不严谨，无法完成逻辑自洽，换言之，对“其中一种解释路径行不通”的判断存在失误，导致最终的结论出现偏差。具体而言，虽然该条款前三项内容中为实施恐怖活动进行的“准备”，与“为实施恐怖活动进行策划”相比属于“其他准备”，但并不能当然得出第4项内容中的“其他准备”为整个条款兜底规定的结论，因为条款每项的内容各有侧重，或准备凶器、工具或组织、参加培训或进行相关联络，这些都是为实施恐怖犯罪进行的相关准备行为，但无法完全纳入为实施恐怖活动进行“策划”的语义体系。该条款第4项规定“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”中的“其他准备”应放在第4项的语境下进行解释，即与“策划”有关的“其他准备”，厘清该层关系，那么将“其他准备”解释为第120条之二第1款第4项的兜底规定，就自然不会得出“该‘其他准备’包括条款前三项内容”的结论。

事实上，将“其他准备”解释为第120条之二第1款第4项的兜底规定更符合立法品格。其一，从立法技术之惯例角度来看，如果该“其他准备”是120条之二第1款的兜底规定，那么依循我国刑法传统立法体例，该“其他准备”一般会单列一项作为第五项，即“(五)为实施恐怖活动进行其他准备的”，与其他四项并列规定，而不是放在第4项内容之中。[40]因此，从立法技术的角度来看，我们很难认为120条之二第1款第4项的“其他准备”突破了传统立法模式，成为了整个条款的兜底规定。其二，将“其他准备”作为该项之兜底规定更符合我国预备犯罪的例外处罚原则。虽然我国《刑法》第22条之规定从形式上创设了形式预备犯的普遍罚则，但结合《刑法》第13条[41]的出罪机制，加之《刑法》分则对实质预备犯的单独规定，实际上我国对形式预备犯的处罚整体上维持了“以处罚为例外”的法律适用格局，而将“其他准备”作为整个条款的兜底规定，正如上文学者所质疑的，其不具备“类型性、定型性”的实质预备犯特质，而形式预备犯在《刑法》分则的出现不仅影响准备实施恐怖活动罪这一具体罪名的法律适用效果，更会打破形式预备犯的刑法处罚格局，使对形式预备犯的处罚由多重出罪机制下的例外变为分则确认下的常态。反之，将“其他准备”解释为第4项的兜底规定则不会产生此种困境。其三，承接上一理由，从立法精神角度来看，对预备犯的处罚仍应保持克制的态势，不宜盲目扩张其适用范畴，若将“其他准备”解释为该条款的兜底规定，无疑会导致“准备实施恐怖活动”的处罚范围迅速扩张，其处罚体系也将变得异常庞大，为实施恐怖活动所进行的任何准备行为(甚至有些行为意图很难确定的预备行为)都可能会被纳入评价体系，这无疑悖逆了刑法谦抑性、宽严相济的刑事政策等精神。此外，兜底条款诸如“口袋罪”的不明确性让其广为诟病，尽量明确并限缩兜底条款的适用范围，明确其行为类型才更可取，将“其他准备”解释为第4项的兜底规定则可满足此追求。

(二)“其他准备”的内涵——目的性限缩解释的产物

解释对象体例定位的确定，为解释活动的开展架构了空间布局。在确定了“其他准备”属于《刑法》第120条之二第1款第4项的兜底规定后，对“其他准备”的解释将在该体例语境下展开。接下来，对

“其他准备”内涵之确定，则需依赖解释方法和技巧的选择与应用。实质预备犯“类型性、定型性”的形式特质以及“对预备犯的处罚以例外为原则”的刑事政策导向，决定了对“其他准备”的内涵必须采取限缩性解释，不能扩大处罚范围。但仅有限缩解释往往难以达到解释目的，因为限缩解释着力于在“文义射程”范围内对解释对象进行形式的文义限定，缺乏规范性目的上对法律条文内容的价值衡平。而在所有的解释方法中，目的论解释起到最终决定作用，因为“目的是全部法律的缔造者”。[42]“目的论解释以保护法益为基准进行解释”，[43]如果说限缩解释为我们提供了解释技巧，那么在目的论指导下的限缩则为该技巧的施展提供了方向。“目的论限缩的正当理由在于：不同类的事物应作不同的处理”。[44]在此意义上，目的性限缩更具工具意义导向，即为寻求实质正义提供法律解释工具。

《刑法》第120条之二第1款第4项内容为“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”，“其他准备”虽然是第4项的兜底规定，但也不能据此扩张处罚范围，将一切与恐怖活动有关的策划行为均纳入处罚范围。在限缩解释机制下，该“其他准备”必须围绕“策划”活动开展，即与策划活动有关的准备活动，不能突破“策划”活动的范围。但解释至此解释活动还尚未完成，因为此时对“其他准备”的解释结论仍显宽泛，限制准备实施恐怖活动预备行为处罚范围的价值取向还未实现，而限缩解释已然无法承担这一使命，目的解释的介入成为必然。目的性限缩，即将原为法律文义所涵盖之类型，剔除其不合规范意旨部分，使之不在该法律适用范围之列。[45]回归到对“其他准备”内涵之界定，我们还需借助目的性限缩解释进一步厘清与“策划”活动有关的“其他准备”行为的范围。准备实施恐怖活动罪中的“策划”是指制定恐怖活动计划，选择实施恐怖活动的目标、地点、时间，分配任务等行为。[46]因此，“其他准备”必须围绕为实施恐怖活动进行的“策划”展开，即，为了保障恐怖活动的顺利实施，提前调查了解犯罪目标、地点、对象等基本情况，并据此制定犯罪计划。目的性限缩解释旨在依循立法目的探求法律条文的实质内涵，将为实施恐怖活动所进行的准备行为拟制为实质预备犯，既体现了我国对恐怖犯罪从严惩处的立法态势，同时又隐含着需严格控制处罚范围的立法宗旨，因为预备行为实行行为化意味着仅对实质预备犯中规定的犯罪行为可直接适用《刑法》分则进行处罚，其他预备行为是否处罚仍需根据《刑法》总则第22条的规定并结合出罪机制等进行权衡。基于此，该“其他准备”必须是与该条款所规定的，诸如为实施恐怖活动“准备工具、组织培训、进行联络、实施策划等准备行为”危害程度相当的行为，具体到该条款第4项语境下，即，该“其他准备”必须是为实施恐怖活动进行策划相当的或者类似的准备行为，详言之，该“相当的”或“类似的”既指性质上与策划相当或类似，又指对法益的危害程度与策划具有同质性，对法益危害程度轻微的或不显著的策划行为不能纳入“其他准备”的解释维度。

五、预备行为实行行为化对犯罪形态等认定的影响

正如本文开头所言，面对恐怖主义犯罪等有组织犯罪的威胁，多国立法者开始重视刑法预防范式的应用，将准备凶器、危险物品、组织或参加培训、联络等预备行为规定为实行行为，在恐怖分子实行犯罪活动之前即提前介入，防控恐怖犯罪的扩张趋势。借由此入罪路径，对恐怖犯罪预备犯的处罚实现常态化，从犯罪形态认定等角度来讲，预备行为实行行为化间接引起了犯罪形态的丰富。首先，根据我国《刑法》总则第22条第二款规定，“对预备犯，可比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，即从理论上讲，对预备犯有从轻、减轻甚至免除刑罚处罚之机会。将恐怖犯罪预备行为拟定为实行行为后，从刑罚适用角度来讲，就剥夺了预备犯享有此种刑罚处遇的机会。具体言之，预备行为被实行行为化以后，就不再按预备犯对待，而是作为既遂犯处置，适用刑法分则条文设定的刑罚，而不能再享受刑法总则规定的预备犯的量刑原则。其次，对实质预备犯的教唆犯与帮助犯应该如何处理？预备行为独立成罪后，对原来的预备行为进行帮助或教唆的行为，可能会分别成立帮助犯或教唆犯，如，教唆或者帮助他人“为实施恐怖活动准备凶器的”，若他人从事了为实施恐怖活动准备凶器的行为，则对教唆者和帮助者分别以准备实施恐怖活动罪的教唆犯和帮助犯论处。这在无形中扩大了共犯成立机会，并导致刑罚适用频率的增加。最后，预备行为实行行为化后对故意犯罪停止形态也将带来直接影响。从犯意的产生到实施再到犯罪结果的出现，故意犯罪要历经多个阶段，在这个过程中因各种主客观因素而停止下来的犯罪形态，被称为故意犯罪的停止形态。犯罪预备、中止、未遂、既遂都是故意犯罪的停止形态，预备行为实行行为化，塑造了预备行为独立成罪的品格，自此先前的预备行为升格为实行行为，从故意犯罪的停止形态角度而言，在该预备行为着手之前的行为阶段又可能出现犯罪预备阶段，在新出现的预备阶段中犯罪分子仍有成立预备犯或中止犯之机会。以预备行为为例，为实施本罪而进行的准备行为(可谓实质预备犯的预备行为)，若具有危害公共安全的抽象危险，也可能(但不是必然)[47]适用刑法总则第22条之规定。而一旦行为人着手实行恐怖犯罪的准备行为，由于意志以外的原因未完成准备行为的，也不再成立预备犯，而是未遂犯。客观而言，预备行为的实行行为化导致故意犯罪停止形态在形式上的丰富。

【注释】 作者简介：高丽丽(1988－)，女，天津人，武汉大学法学院博士研究生，研究方向：刑法学。

[1]参见[意]弗朗西斯科·维加诺：《意大利反恐斗争与预备行为犯罪化——一个批判性反思》，吴沈括译，载《法学评论》2015年第5期。

[2]如意大利2005年颁布的《刑法典》第270－quater条、270－quinquies条分别将“出于恐怖主义目的”，实施的相关招募、培训行为规定为犯罪。

[3]本文对预备行为实行行为化的研讨，不囿于“预备行为是否应受刑罚处罚”的理论争端，个别预备行为实行行为化后依然无法消弭“是否应该处罚预备行为”的理论争端，因此，本文之论证无意于(当然也无法)对“预备行为是否应受到刑罚处罚”问题借助系统论证得出确定答案，即本文之论证无意于探讨对预备行为进行处罚的“是与否”，而旨在借助对预备行为处罚理论的探讨，发现实质预备犯的理论证成价值。

[4][日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。

[5]参见梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围》，载《中国法学》2011年第2期。

[6]阎二鹏：《预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉的思考》，载《法商研究》2016年第5期。

[7]《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

[8]梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围》，载《中国法学》2011年第2期。

[9]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第404页。

[10]主要是指由平面四要件转向递进阶层式体系。

[11]以意大利为代表的国家在刑法中并未规定处罚预备犯，德国、法国、日本等国则仅对部分非常严重犯罪的预备行为进行处罚。

[12]本文所讨论的预备行为，除有明确指出外，皆指形式预备犯的预备行为，而不包括实质预备犯。

[13]张明楷：《论〈刑法修正案(九)〉关于恐怖犯罪的规定》，载《现代法学》2016年第1期。

[14]尽管在我国刑法立法体系中尚未形成形式预备犯与实质预备犯之间成熟的界分，即对实质预备犯的界定尚未实现周延，除了刑法分则明确设定的实质预备犯之外，在刑法第22条对形式预备犯之普遍罚则的设立背景下，仍游离着一些未被赋予实质预备犯待遇，对其处罚问题仍需经过刑法第13条出罪机制等进行判定的诸多预备行为，这也是当前我国学者所关注的关于预备犯处罚界限之问题所在。但是，此等现状仍无法否认形式预备犯与实质预备犯之界分的现实意义与理论潜质，至少在准备实施恐怖活动罪实现了预备行为实行行为化这一问题的研讨上，该界分提供了非常有价值的分析路径。

[15]陈子平：《刑法总论》，元照出版有限公司2008年版，第369页。

[16][德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第170页。

[17]参见郑延谱：《预备犯处罚界限论》，载《中国法学》2014年第4期。

[18]比恩鲍姆并没有直接使用“法益”一词，而是用“法的财”来表明犯罪本质，“法益”一词经日本学者翻译而来。参见：杨兴培：《中国刑法领域“法益理论”的深度思考及商榷》，载《法学》2015年第9期。

[19][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第6页。

[20]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第320页。

[21]参见Tajana H?rnle, ‘Distribution of Punishment: The Role of a Victim’s Perspective’，3 Buffalo Criminal Law Review(1999).p.190－195.

[22]参见Robert George, A Problem for Natural Law Theory: Does the‘Incommensurability Thesis’Imperil Common Sense Moral Judgments? American Journal of Jurisprudence, (1992).36，p.185，187.

[23]参见叶良芳：《刑法司法解释的能与不能——基于网购仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考》，载《政法论丛》2016年第6期。

[24]参见陈旭文：《罪行轻重论》，中国检察出版社2009年版，第87页。

[25]当然，关于法益重大与否的评价会随着社会发展而变迁，比如，自由劳动的权利在封建时代的刑法中并未纳入刑法规制范畴，劳动权入刑是近代社会的产物，当前自由劳动权等法益虽然尚不属于重大法益，但并不代表其在未来也不被评价为重大法益。因此，本文关于重大法益的判断仅立基于当前社会的现状。

[26]参见王志祥、郭健：《论犯罪预备行为的处罚范围》，载《政治与法律》2005年第2期。

[27]关于重罪与轻罪的划分标准，我国存在二分法，三分法与六分法之见解，在不同的划分方法下，对重罪临界点的把握也各有差异：二分法之下法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪为重罪；三分法中法定最高刑为15年有期徒刑的为重罪，法定最高刑为无期徒刑或死刑的为最重罪；六分法则将法定最高刑为7年和10年有期徒刑的称为罪行严重，在此之上还存在“罪行重大”与“罪行极重”两个层次。参见：张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第92页；胡云腾：《论量刑情节的适用》，载赵秉志：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第366－367页；赵廷光：《罪刑均衡论的兴衰与罪责刑均衡论的确立》，载《山东公安专科学校学报》2003年第4期。

[28]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总则Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第250页。

[29]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第361页。

[30]参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第130页。

[31]参见[日]前田雅英：《刑法的基础·总论》，有斐阁1993年版，第92页。

[32]参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第138页。

[33]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第224－225页。

[34]参见董泽史：《危险犯研究——以当代刑法的转型为导向》，社会科学文献出版社2015年版，第65页。

[35]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国民主法制出版社2001年版，第612－614页。

[36]阎二鹏：《预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉的思考》，载《法商研究》2016年第5期。

[37]此处所谓“兜底条款”是指准备实施恐怖活动罪第4项规定“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”中的“其他准备”。

[38]参见郝艳兵：《风险刑法：以危险犯为中心的展开》，中国政法大学出版社2012年版，第271页。

[39]张明楷：《论〈刑法修正案(九)〉关于恐怖犯罪的规定》，载《现代法学》2016年第1期。

[40]我国《刑法》第169条之一(背信损害上市公司利益罪)，第170条(伪造货币罪)，182条(操纵证券、期货市场罪)，191条(洗钱罪)，193条(贷款诈骗罪)，195条(信用证诈骗罪)，224条(合同诈骗罪)，225条(非法经营罪)，286条之一(拒不履行信息网络安全管理义务罪)，318条(组织他人偷越国(边)境罪)，321条(运送他人偷越国(边)境罪)的立法体例，皆对各条款的兜底规定单独列为一项。

[41]《刑法》第13条：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

[42]参见Jhering, In the English Philosophers from Bacon to Mill, p.liv.

[43]［ 美]劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第223页。

[44]［ 德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第268页。

[45]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2004年版，第149页。

[46]参见臧铁伟：《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》，中国法制出版社2015年版，第39页。

[47]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第706页。

【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 2