朱广新:民法典编纂:民事部门法典的统一再法典化

选择字号:   本文共阅读 255 次 更新时间:2019-01-10 01:01:54

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朱广新  
以体现民法作为自治法 (私法)的独特性,并将自由、平等、公正等价值观充分体现出来。为此,应以赋权性规范或诱导性规范 (表现为使用像“可以”“有权”“享有……权利”之类的技术语言)而不宜再以恫吓性规定或命令性规定 (表现为使用像“应当承担法律责任”“应当赔偿”“不得”之类的技术语言),构造法律条文。二是主要以裁判规范而不是行为规范为标准构造法律条文,以满足民法的功能主要在于裁决纠纷而不在于直接规制人的行为的特性。民事纠纷奉行不告不理原则,民法只有在法律纠纷的当事人诉请法院时才存在适用的余地,如果当事人能够自行或以其他方式解决纠纷,民法规范无法直接发挥作用。因此,人们即使不了解民法,也不妨碍其民商事生活。因此,民法规范应主要立足于裁判依据的标准进行构造,在民法的教化功能日趋弱化的现代社会,更应当如此。这样做也有助于抑制司法解释的蔓延势头。

   从权利本位的民法思想出发,裁判规范本质上就是对请求权基础规范的系统构造,即通过对请求权基础规范、辅助性规定、反对性规定的科学化、体系化区分与整合,为法官分配、裁断纠纷各方的利益诉求提供一套构成要件明确、法律效果确定的法律依据。为此,除了必不可少的一般性条款或者关于不确定概念的规定外,应尽力减少不具备规范要素的宣示性规定。[50]而应从构成要件与法律效果两方面,或者构造可作为请求权基础的完全法条,或者构造具有明确规范意义的引用性法条、说明性法条、拟制性法条、限制性法条等,并通过但书性规定、除外性规定等立法技术清楚表达法条之间的体系关系。

  

   四、结语

  

   自19世纪法典化运动以来,大陆法系大多数国家或地区的民法适应社会、经济、政治、法律的发展变化经历了法典化、解法典化、再法典化的发展过程。我国四十年的民事立法显现了法典化、解法典化、再法典化交错发生、交互作用的螺旋式发展、进化轨迹。由比较法看,我国民法的法典化、解法典化在方法、路径等方面具有鲜明的中国特色。其法典化采纳了先编纂各个民事部门法典、再统合为一部综合民法典的“两步走”方法。我国民法的解法典化,突出表现为司法解释对民事部门法典的解构。21世纪以来,司法解释已成为我国民法进化最为活跃的因素。当下正加紧推进的民法典编纂实质上是一次民事部门法典的统一再法典化、现代化。当前的法治政策已为我国民法从市场经济和家庭生活的基本法跃升为促进人的全面发展的根本法提供了充分的政治条件。由于民法典的功能越来越减缩为纠纷裁决依据,我国民法典应重点面向司法与仲裁实践,按照裁判规范的标准构造法条。

   注释:

   [1]See AttilaHarmathy,Codification in a Period of Transition,31 U.C.Davis L.Rev.783,788-789 (1998).

   [2]Jean-Sébastien Borghetti,French Law,in The Scope and Structure of Civil Codes 182 (Julio César Riveraed.,Springer 2013).

   [3]参见[意]桑德罗•斯齐巴尼:《法典化及其立法手段》,丁玫译,载《桑德罗•斯齐巴尼教授文集》,中国政法大学出版社2010年版,第57页。

   [4]See ReinhardZimmermann,Codification:The Civilian Experience Reconsidered on the Eve of aCommon European Sales Law,in Codification in InternationalPerspective:Selected Papers from the 2nd IACL Thematic Confernece 13-14(Wen-Yeu-Wang ed.,Springer2014).

   [5]Michael McA uley,Proposal for a Theory and a Method of Recodification,49 Loy.L.Rev.261,266(2003).

   [6]See Julio CésarRivera,The Scope and Structure of Civil Codes,in The Scope and Structure ofCivil Codes 8 (Julio César Rivera ed.,Springer 2013).

   [7]关于解法典化的发生原因,参见陈卫佐:《现代民法典编纂的沿革、困境与出路》,载《中国法学》2014年第5期。

   [8]Jean-Sébastien Borghetti,French Law,in The Scope and Structure of Civil Codes 190 (Julio César Riveraed.,Springer 2013).

   [9]See Julio CésarRivera,The Scope and Structure of Civil Code.Relations with Commercial Law,Family Law,Consumer Law and Private International Law.A Comparative Approach,in The Scope and Structure of Civil Codes 36-37 (Julio César Rivera ed.,Springer 2013).

   [10]See Lado Chanturia,Codification of Private Law in Post-Soviet States of the CIS and Georgia,inCodification in International Perspective:Selected Papers from the 2nd IACLThematic Confernece 93-104 (Wen-Yeu-Wang ed.,Springer,2014).

   [11]See Maria LuisaMurillo,The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems:TowardsDecodification and Recodification,11 J.Transnat'l L.&Pol’y 163,177 (2001).

   [12]See Maria LuisaMurillo,The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems:TowardsDecodification and Recodification,11 J.Transnat'l L.&Pol’y 163,180 (2001).

   [13]对于这两次民法制定,比较法学家茨威格特与克茨将其失败原因归结为,中国曾经在很长时间里认为太多的法律反而会压抑社会进程中的自发精神。参见[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第451页。

   [14]参见梁慧星:《民权法治之路的里程碑---新中国第三次民法起草亲历记》,载《人民政协报》2014年11月6日,第005版。

   [15]参见王汉斌:《关于〈中华人民共和国民法通则 (草案)〉的说明》 (1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上)。

   [16]例如,对于《经济合同法》,它包含两种不同性质的法律规范,即民法规范和行政法规范。参见王家福、谢怀栻等:《合同法》,中国社会科学出版社1986年版,第151页。

   [17]参见顾昂然:《关于〈中华人民共和国担保法 (草案)〉的说明》 (1995年2月21日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上)。

   [18]参见王兆国:《关于〈中华人民共和国物权法 (草案)〉的说明》 (2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上)。

   [19]参见梁慧星:《中国物权法的制定》,载梁慧星:《中国民事立法评说:民法典、物权法、侵权责任法》,法律出版社2010年版,第61页。

   [20]2000年3月9日,李鹏在九届全国人大三次会议上作常委会工作报告中提出:“在民事主体制度、物权制度、债权制度、知识产权制度、婚姻家庭制度等单项法律基本齐备的基础上,力争在本届人大任期内编纂一部比较完整的民法典。”

   [21]参见梁慧星:《中国物权法的制定》,载梁慧星:《中国民事立法评说:民法典、物权法、侵权责任法》,法律出版社2010年版,第65-67页。

   [22]参见柳随年:《关于〈中华人民共和国农村土地承包法 (草案)〉的说明》 (2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上)。

   [23]有著作认为,“民法通则是我国首创的切合我国实际的一种民事立法体例,是调整我国民事关系和经济关系的基本法”。参见马原主编:《中国民法教程》,人民法院出版社1989年版,第9页。有学者认为,《民法通则》“实际上是我国未来的完整民法典的雏型”。参见《徐开墅民商法论文集》,法律出版社1997年版,第27页。

   [24]See Ergun?zsunay,The Scope and Structure of Civil Codes:The Turkish Experience,in The Scope andStructure of Civil Codes 387-407 (Julio César Rivera ed.,Springer 2013).

   [25]See HiroyasuIshikawa,Codification,Decodification,and Recodification of the JapaneseCivil Code,in The Scope and Structure of Civil Codes 270 (Julio César Riveraed.,Springer 2013).

   [26]对于我国1931年的民法典,梅忠协先生有如此评说:“现行民法,采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法日苏联之陈规,亦尝撷取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕,诚巨制也。”梅忠协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,初版序。

   [27]参见朱广新:《超越经验主义立法:编纂民法典》,载《中外法学》2014年第6期。

   [28]参见梁慧星:《从“三足鼎立”走向统一合同法》,载梁慧星:《民法学说判例与立法研究 (二)》,国家行政学院出版社1999年版,第117-122页。

   [29]参见王汉斌:《关于〈中华人民共和国继承法 (草案)〉的说明》 (1985年4月3日)。

[30]有学者认为,“西方民法典国家经历了一个先有法典化,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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