朱广新:民法典编纂:民事部门法典的统一再法典化

选择字号:   本文共阅读 249 次 更新时间:2019-01-10 01:01:54

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朱广新  
对于先占制度以及以和平、公开占有为前提的取得时效制度,仍然持极端否定立场;对于非常有利于维护和平、公正的财产秩序的占有制度,不能按照一般法理作出系统规定。

   虽然《合同法》对平等、自愿、公平和诚实诚信原则作出了明确规定,并借鉴、吸收了一些国际性合同统一法的规定,但由于制定于计划经济体制向市场经济体制过渡阶段,[37]因此其在法律理念与具体制度设计上存在明显的局限性。《合同法》施行之后,我国于2001年12月加入世贸组织,对外开放进入新阶段。[38]社会主义市场经济也从1990年代的培育和发展市场体系进入健全 (2002)乃至加快健全 (2013)统一、开放、竞争、有序的现代市场体系的发展阶段。尤其值得注意的是,改革开放发展到今天,服务业成为国民经济第一大产业,并成为我国经济发展的主动力。[39]诸如此类的种种经济社会发展变化,对如何将《合同法》整合为民法典合同编提出一系列问题,例如,应否将“合同的订立”一章中受旧合同法影响的一些规定,如合同自签字或盖章时合同成立、按指令性计划或国家订货任务订立合同等,根据《民法总则》有关意思自治原则及民事法律行为制度的新规定,作出修改或删除;应否将“合同的履行”一章关于执行政府定价或者政府指导价的规定予以删除;应否以私人自治原则、权利本位思想为指导,以确认违约救济权的思维,重塑《合同法》第七章的违约责任规定;应否适应经济全球化发展需求,参考当今世界各地债法发展的共同趋势,以 (合同)不履行概念为核心,对违约救济措施予以统一规定;应否适应服务业快速发展的状况与趋势,对服务性合同作出一般性规定,或者对一些典型服务性合同,如雇用合同,作出明确规定。这些无不涉及新旧观念的碰撞,如果不能立足于新时代观念予以创新性立法,民法典编纂无异于假民法典之名的民事部门法典汇编。

   2. 如何对待民事特别法

   民事部门法是将民法调整的民事生活区分为相对独立的几个领域,以法典化方法对它们予以分别立法而形成的法律 (法典)。民事部门法实际上是调整某一民事生活领域的一般法或基本法。民事特别法,是调整某一民事生活领域内的特殊问题或事项的法律规范体系。相对于发挥一般法功能的民事部门法,民事特别法又可称作特别民法。对民法体系的此种功能区分,源于我国特殊的渐进式、分割式民事立法。有学者将民事特别法从功能上划分为补充型特别民法、政策型特别民法与行政型特别民法,并认为未来民法典既应成为纯粹的私法,又应纳入并整合政策型特别民法,真正成为市场经济与家庭生活的基本法。[40]此言不无道理。但是,从我国市场经济的“社会主义”属性及民事立法现状看,民事特别法在范围及数量上实际上十分有限。在1980年代,国务院制定了一些对《经济合同法》起补充作用的像《购销合同条例》《借款合同条款》《财产承揽合同条例》之类的单行合同法。这些合同条例因《保险法》、《合同法》的施行而被废除后,补充型特别民法则罕见其例。也许,可在婚姻家庭法范畴下把《收养法》看作对《婚姻法》的一种功能补充。至于行政型特别民法,与其将其看作一种特别民法,毋宁把它纳入其他法律、行政法规中的民事规范的范畴予以理解更为合适。毕竟,这些法律、行政法规不仅立足于市场管制理念,而且绝大多数内容属于行政法规范属性。政策型特别民法在我国同样少之有少,作为典型代表的《消费者权益保护法》,除了关于惩罚性赔偿的规定外,具有实质性消费者保护功能的民法规定极其稀缺,而非私法属性的规定则比较多。许多以危险责任或无过错责任为归责原则的侵权法规定,主要散见于各种非民事法律、行政法规之中。不过,《劳动合同法》则可看作一种政策型特别法。而《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》乃至《著作权法》《商标法》《专利法》,皆为调整某一民事领域的一般法。除了三个知识产权法外,民法典各分编完全是以这些民事部门法为编予以体系构造的。

   总体看来,民事特别法主要包括:《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《收养法》《担保法》《城市房地产管理法》《农村土地承包法》《劳动合同法》《不动产登记暂行条例》等。这些民事特别法主要调整物权法、婚姻家庭法、合同法领域的个别法律关系,很难在功能上作出区分。对于这些民事特别法,将《收养法》与《担保法》分别整合到婚姻家庭编、物权编、合同编及维护《劳动合同法》《不动产登记暂行条例》的独立地位,则不存在争议。值得研讨的是,如何处理物权编与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房地产管理法》《农村土地承包法》的关系。

   由物权制度的发展、演化看,上述三部物权特别法皆制定于《物权法》之前,《物权法》制定之时即面对着如何规定建设用地使用权、土地承包经营权的难题。《物权法》最终选择了不对建设用地使用权作系统规定、土地承包经营权主要参照《农村土地承包法》的立法模式。《物权法》与三部物权特别法的共存,不仅加剧了法律规定的散乱化、碎片化,而且制造了相当明显的立法重复。民法典物权编能否不重蹈《物权法》覆辙,处理好与三部物权特别法之间的关系,由民法典物权编草案看,仍然是一个值得认真思考的大问题。

   3. 如何对待司法解释

   司法解释是极富中国特色的“法官造法”,经三十多年的发展,它已完全成为具有规范的创制程序[41]、稳定的条文式表现形式和明确的法律效力的民事规则形成机制,并在《立法法》之外形成一套规模庞大的民事规范体系。最高立法机关对于立法解释与司法解释之功能区别的模糊界定及在完善法律上的消极不作为,为司法解释的无节制发展提供了充分的法律和事实依据。

   司法解释主要以实际的或假定的具体问题为规则创制前提,相比于法律的粗放规定,它一方面非常方便法院适用,另一方面能够统一全国各地法院的裁断尺度。然而,作为一种独立的民事规范体系,司法解释与制定法之间是一种辩证对立、互补和完善的关系模式,它们在规范适用上,应该遵循的不是形式性的规范效力等级的标准,而是何种规范适用于具体的案件能够产生最佳的法律与社会效果。[42]司法解释因此在审判实践上更容易被法院援用,具有填补漏洞或创造特别规则功能的司法解释更是享有超越制定法的优先地位。司法解释因此在形式与实质两方面皆可能构成对民事部门法典的解构。

   另外,司法解释还存在三个不容忽视的问题。第一,司法解释在创制上程序简单、封闭,相比于制定法规范,其透明性[43]、易接近性存在相当大的局限性。第二,司法解释主要是向法院作出的裁判规则,[44]无法作为仲裁机构裁断纠纷的规范依据,由此造成案件是依诉讼程序还是仲裁程序解决而在裁判结果上可能存在差异。第三,依其性质或功能,司法解释创制的规则源于“决疑论”思维,“头痛医头,脚痛医脚”,民事规则因此越来越趋于情景化、表面化、碎片化。

   “科学立法、民主立法、依法立法”是全面推进依法治国的重要立法原则。被赋予法律效力的司法解释,在司法实践上常常胜于法律而获得优先适用。过分容忍其在《立法法》与新的立法原则之外无节制地生长,与依法治国原则极不相称。为维护法律的权威性、统一性、透明性、易接近性,清理司法解释,将其尽可能整合到民法典之中,已是不二选择。

   (二)可能的解决思路与办法

   当前民法典编纂遇到的难题,若放到民法法典化、解法典化、再法典化交相辉映、交错发生的时代背景下,不难厘清基本解决思路。一言以蔽之,当前的民法典编纂实质上是民事部门法典通过统一的、整体的再法典化而走向体系化、科学化、现代化的过程。全面深化改革所追求的以产权清晰、契约严守、规则公正为特征的现代市场经济体系,是其深层的经济社会需求动力,而全面推进依法治国对重点立法领域所提出的法治建设要求,则是其强大的政治动力。三十多年来民事法律体系因法典化、解法典化、再法典化的交错相生而引发的法律规范体系碎片化、散乱化后果也为其提供了追求体系化、现代化、科学化的内在动力。

   20世纪以来世界各地接连发生的民法解法典化、再法典化现象,映现了民法典在时代变迁中的功能变换。对于我国而言,编纂民法典是使散乱、残缺、陈旧的民事规范走向统一化、现代化的必由之路。除了解法典化使大而全的民法典趋于式微之外,另外两种情况也使民法典趋于“精瘦”。一是科学技术突飞猛进的发展给社会经济生活带来的急速变化,使过分具体、细密的民法规范在应对快速变化的社会经济上远不如概括、抽象的规定那样富有适应性。二是加速推进的经济社会全球化趋势,不仅造成投资、生产、消费的全球化,而且使人的跨境流动 (学习、工作、居住、移民等)越来越便利,且规模越来越大。这种情况使民法典的功能越来越趋向于为民事纠纷提供裁决依据,而传统的教化功能则越来越弱化或作用范围越来越小。[45]

   基于上述考虑,“小民法典!民事特别法!其他法律中民法规范”的民事立法模式则比较可取。在此立法模式下,民法典的功能主要表现为,集中承载民商生活中最基本的法律思想或价值观念,为商法、民事特别法及其他法律、行政法规中的民法规范提供元概念、元规则,[46]并对民事特别法或其他法律、行政法规中的民事规范起补充、兜底作用。基于特殊法律思想、价值或政策构造的民事特别法,则可以通过成本较小的立改废立法活动,应对经济社会快速发展带来的新情况、新问题。我国40年来的民法发展状况,总体上印证了此种立法模式的有效性。除《婚姻法》之外,《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事部门法典,颁布以后从未被修改过,应对新情况、新问题的规范之道,主要体现为由最高人民法院发布的司法解释及经多次修改的知识产权类、商法类、不动产法类的法律、行政法规。此种立法模式或立法经验,应当继承和发扬。

   从民法典构成上讲,弘扬社会主义核心价值观的立法思想及健全以产权清晰、契约严守、权利公平、规则公正为核心的现代市场经济体系法治建设目标,事实上已为制定一部具有完备内外体系的民法典提供了充分的政策依据。我国民法典已经具备由民商事活动的基本法向促进人的全面发展的根本法迈进的政治、经济、社会条件。[47]更为重要的是,深化改革的重大政策也强调,要通过深化改革,“形成系统完备、科学规范、运行有效的制度体系,使各方面制度更加成熟更加定型”。[48]因此,民法典编纂不应再像以前那样,把问题导向作为唯一思维取向,而要真正践行“既坚持问题导向,又尊重立法规律,讲法理、讲体系”的立法指导思想,[49]并立足于构建自由、平等、公正、诚信、和谐、开放的民商事活动基本法,前瞻性地编纂民法典。为此,一方面应当将过去为适应经济体制转型的过渡性而带有计划经济体制遗迹的规则予以废除,如与所有制相关的所有权区分制度、与指令性计划相关的合同法规则等;另一方面需要根据新的法律思想或价值观修改、补充一些法律制度,使民事法律体系更加完善,如以权利本位思维修改违约救济规则,在物权法上补充取得时效、先占并完善占有制度等。对于所有权制度,根据权利公平、产权平等的新观念,放弃从所有制角度区分规定所有权的旧制,对于国家所有权的特殊问题,可通过国有资产法作特别规定;对于集体土地所有权的特殊问题,可通过土地管理法予以特别规定。这种一般法与特别法相结合的立法模式,既能充分彰显公平保护思想,又能顾及国家所有权与集体所有权的特殊性。合同编关于典型合同的增设问题,同样可以采取基本法与特别法相结合的处理模式。合同编主要规定合同类型的典型形态,每一类典型合同的变异形态或特别形态,由特别法加以规定为宜。例如,雇用合同作为服务性合同的典型类型,由合同编作出规定较为适宜,而像物业服务合同、旅游服务合同、快递服务合同、商业特许经营合同,交给融组织法、行为法、管理法于一体的《物业管理条例》《旅游法》《快递暂行条例》《商业特许经营条例》加以规定比较合适。

另外,在立法技术上,有两方面值得注意。一是以权利本位而不是义务本位或责任本位思想构造法律条文,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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