陈兴良:1978 - 2018,中国刑法学研究四十年

选择字号:   本文共阅读 884 次 更新时间:2019-01-05 21:59:24

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   如果以 1978 年为改革开放的元年,今年正好是中国改革开放 40 年,这是一个值得纪念的年份。

   1978 年不仅是改革开放的元年,而且是法治建设的元年,并且还是法学研究的元年。以此作为一个时点,回顾我国刑法学科走过的 40 年历程,并展望我国刑法学的未来发展,是极具现实意义的。

   可以说,刑法学科是在我们国家改革开放的背景下恢复重建的,刑法学科的命运是与国家刑事法治建设息息相关的。因此,只有从国家法治建设的大格局下,才能描绘与勾画出我国刑法学科的发展脉络。

  

1、刑法学科的恢复重建


   自 1949 年中华人民共和国成立以后,随着国民党“六法全书”的废止,开始了社会主义法制的建设。刑法典的制定也随之提上议事日程,1950 年就着手草拟刑法典,其中最早的是 1950 年 7 月 25 日的「中华人民共和国刑法大纲草案」,共十二章 157 条 总则33条、分则124条 。

   未曾想,从 1950 年的刑法草案第 1 稿到 1963 年 10 月 9 日第 33 稿,这一刑法制定过程居然持续了将近数十年。由于受到各种政治运动的影响,尤其是从 1966 年开始的“文化大革命”,对国家法制建设形成巨大冲击,刑法典的制定工作随之而停摆。

   在法律虚无主义思想的影响下,从 1949 年到 1979 年这 30 年的时间内,我国是在没有刑法典的情况下度过的,这对于一个具有 7 亿人口的大国来说,几乎是难以想象的。这个时期,我国只是先后颁布了 3 部单行刑法,这就是 1951 年的「中华人民共和国惩治反革命条例」「妨害国家货币治罪暂行条例」,1952 年的「中华人民共和国惩治贪污条例」。

   在这样一个没有刑法典的时代,刑法学研究就成为一种学术奢侈品。从 20 世纪 50 年代开始,我国翻译出版了苏俄刑法教科书以及个别刑法专著。其中,较为著名的是 1950 年大东书局出版、彭仲文翻译的「苏联刑法总论·上下册」一书。

   该书由苏联司法部全苏法学研究所主编,经苏联高等教育部特准法学研究所与大学法学院采作教本,即苏联法学院所的刑法统编教材。该书的总编辑是孟沙金教授,参与编写的包括皮昂特科夫斯基等著名学者。虽然此后又有各种苏联刑法教科书翻译介绍到我国,但论影响较大的则非「苏联刑法总论」一书莫属。

   除了上述苏联刑法教科书以外,影响较大且深远的当属特拉伊宁的「犯罪构成的一般学说」一书。该书由当时中国人民大学法律系刑法教研室王作富等人翻译,中国人民大学出版社 1958 年出版。从 1957 年开始的反右运动,已经对学术研究产生了几乎是窒息性的打击,但该书依然能够出版,这也可以说是一个奇迹了。

   我国学者在论及特拉伊宁的「犯罪构成的一般学说」一书对我国刑法学的影响时指出:

   这是一本对中国刑法学的发展产生了深远影响的书,其翻译出版的意义应予足够的估计。A.H.特拉伊宁在这本书中对犯罪构成的基本理论进行了深入系统的研究,提出了颇有价值的见解。例如,明确提出犯罪构成是主客观要件的有机统一;犯罪构成不能脱离犯罪的实质概念;犯罪构成是负刑事责任的唯一根据,确定犯罪的因果关系和罪过必须以辩证唯物主义的哲学为指导;犯罪构成意义的增长是社会主义法制巩固过程的表现之一等。这些观点对于建立具有中国特色的犯罪构成理论具有重要的借鉴意义。

   这是一个政治上向苏联一边倒的年代,同样在刑法学上也直接嫁接苏联学说,在此基础上开始了我国刑法学的初创。

   20 世纪 50 年代,我国出版了三部刑法教材。其中具有代表性的是中央政法干部学校刑法教研室编著的「中华人民共和国刑法总则讲义」,该书由法律出版社 1957 年出版。这是一部在没有刑法典的状态下完成的刑法教材。

   在我国并没有颁布刑法典的情况下,应如何界定这里的“中华人民共和国刑法”呢?对此,该书指出:

   我国刑法乃是在摧毁旧法的斗争中产生,并且随着国家建设的需要,总结人民斗争的经验而建立和发展起来的。一切由人民民主政权所制定的用刑罚方法同犯罪作斗争的法律、法令,就都是我国的刑法。

   这个意义上的刑法,具有观念层面的刑法与规范层面的刑法双重属性。而且观念层面的刑法属性大于规范层面的刑法。

   检视该书内容,因其具有总论的性质,对于刑法规范的依赖性远小于刑法分则。因此,该书具有明显的时代痕迹,即充斥着一定的政治话语。

   例如,第一讲就是刑法的阶级性,并且认为只有根据马克思列宁主义的立场、观点与方法,揭露刑法发生的历史根源,说明犯罪和刑罚的阶级本质及其发展,才能把对于中华人民共和国刑法的研究置于正确的方向。

   除此以外,该书更多的还是对于观念层面的刑法理论的阐述。例如,犯罪概念、正当防卫与紧急避险、刑罚的概念、刑罚体系和量刑等,事实上,因为当时我国没有制定刑法典,因此,上述内容都是缺乏刑法规范根据的,只是一种观念的阐述而已。

   更为确切地说,这些缺乏规范根据的理论内容实际上是对苏联刑法学的移植或者说改写,因此,其中苏俄刑法学的痕迹是相当明显的。例如,犯罪构成理论,就是根据苏俄刑法学的四要件进行讨论的。该书指出:

   各个具体犯罪的犯罪构成,虽然都各有其具体的要件,可是,把各个具体犯罪的犯罪构成的具体要件加以科学地抽象,还可以看出一切犯罪的犯罪构成都具有一些共同性的东西,这种从各个具体犯罪的犯罪构成的具体要件中抽象出来的,一切犯罪构成都具有的共同性的东西,叫做犯罪构成的共同要件。每一个犯罪构成都包括以下四个共同要件:1.犯罪的客体;2.犯罪的客观方面;3.犯罪的主体;4.犯罪的主观方面。

   这就是我国刑法教科书对四要件的犯罪构成体系的表述,这一表述完全是「苏联刑法总论」一书关于犯罪构成概念及其要件理论的重述。只不过,苏俄学者在论述犯罪构成时采取了从刑法典分则的个别规定到刑法总则的一般规定的抽象方法,而我国因为没有刑法典,更遑论刑法分则,因此从苏俄刑法学理论中直接引进了四要件的犯罪构成理论,成为刑法理论的基础与核心。

   1978 年 12 月召开的党的十一届三中全会,提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务,它不仅开启了改革开放的新时期,而且确定了民主与法制的新理念。由此,国家的法制建设重新提上议事日程,加快了立法进程。

   1979 年 2 月下旬,全国人大常委会法制委员会宣告成立,从 3 月开始抓紧进行立法工作。其中,刑法典草案以第 33 稿为基础,结合新情况、新经验、新问题,征求了中央有关部门的意见,作了较大的修改,先后拟出了三个稿子,最后于 1979 年 7 月 1 日召开的第五届全国人大第二次会议上获得一致通过。这就是 1979 年「中华人民共和国刑法」 以下简称「刑法」 ,也是我国第一部刑法典。它的颁布,标志着我国刑法立法实现了零的突破,为刑法学的恢复重建提供了规范基础。

   以 1979 年「刑法」颁布为契机,我国刑法学进入了一个恢复重建的阶段。这里的恢复重建表明,刑法学并不是完全从头开始,而是以原有的成果为基础的。

   当然,由于从 1958 年以后刑法理论研究基本处于停滞状态,这期间出版的两本刑法方面的书籍,基本上属于政治宣讲和政策解读的资料。

   例如 1958 年中国人民大学出版社出版、中国人民大学法律系刑法教研室编写的「中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具」一书,以及 1976 年印行、北京大学法律系刑法教研室编写的「刑事政策讲义」一书,都是如此。在这两本书中,主要是政治话语和政策解读,完全没有学术性和理论性。

   因此,1979 年「刑法」颁布以后我国刑法学的恢复重建,其所恢复的对象是 20 世纪 50 年代从苏联引进的刑法学。

   例如,前述中央政法干部学校刑法教研室编写的「中华人民共和国刑法总则讲义」一书,在 1979 年「刑法」颁布以后,随即根据刑法规定进行了修订,并于 1980 年由群众出版社出版,成为 1979 年「刑法」颁布以后出版的第一部刑法教科书。该书根据颁布的我国「刑法」规定,对 1957 年出版的「中华人民共和国刑法总则讲义」一书进行了规范的填充,使之成为以现行刑法为规范根据的刑法教科书。

   虽然该书并没有说明它与 1957 年出版的「中华人民共和国刑法总则讲义」一书的渊源关系,但在理论内容上,这种承接关系是极为明显的。尤其是犯罪构成体系,还是以苏俄刑法学为蓝本的叙述。

   及至 1982 年高铭暄主编的司法部统编教材「刑法学」一书的出版,标志着我国刑法学的恢复重建取得了阶段性的成果。该书前承 20 世纪 50 年代从苏联引入的刑法学理论,并吸收我国此后取得的刑法学研究成果,总结司法实践经验,对我国刑法条文进行了体系化和理论化的阐述,无论是在体例上还是在内容上都有所突破,成为此后我国刑法教科书的样板。该书于 1988 年 1 月和 6 月分别获得全国高等学校优秀教材奖和司法部优秀教材奖,是一部具有广泛影响的刑法教科书。

   我国刑法学从 20 世纪 50 年代模仿苏俄刑法学开始蹒跚起步,不久就因为政治运动而夭折。此后将近二十年,我国刑法学处于冰封状态。1978 年开始,我国重建法制,尤其是 1979 年「刑法」的颁布,犹如一夜春风来,顿时唤醒了沉睡已久的刑法学,使我国刑法学在一片废墟中萌发新芽。这段刑法学起死回生的历史值得追忆,值得铭记。

   法律学科具有与法律规范的高度关联性。尤其是部门法,例如刑法,随着部门法的发展而不断演进。在我国各部门法中,刑法是立法最早的一个部门,因此刑法也是较为成熟的一个部门法学。

   我国刑法学的发展,经历了一个从以立法为中心到以司法为中心的过程。其中的分界点,是 1997 年「刑法」的颁布。

   换言之,以 1997 年「刑法」为标志,我国刑法学研究可以分为两个阶段:1997 年「刑法」颁布之前,我国刑法学长期处于以立法为中心的研究状态。而在 1997 年「刑法」颁布之后,我国刑法进入以司法为中心的研究状态。

  

2、以立法为中心的刑法学研究


   如前所述,随着 1979 年「刑法」的颁布,我国刑法学开始重新获得了生命,刑法学研究的春天终于到来。1979 年「刑法」于 1980 年 1 月 1 日正式实施以后,刑法的司法化就成为刑法学关注的重点。

   然而,我国刑法学的司法化未及深入,刑法修改就提上了议事日程,因此我国刑法学很快就进入了以立法为中心的研究状态。对此,我们需要从刑法本身的先天不足和经济体制改革及社会转型等多维度揭示其原因。

刑法在短时期就需要修改,这与刑法自身的原因有着密切的关系。(点击此处阅读下一页)

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