周详:防卫必要限度:学说之争与逻辑辨正

选择字号:   本文共阅读 102 次 更新时间:2019-01-03 22:27:46

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周详  

   【摘要】 部分学者在防卫的必要限度问题上,出现虽在理论上持某种学说立场,但实际个案判断中却采用相异学说立场的矛盾现象。“基本相适应说”立场对应着“法益衡量”形式判断标准,“必需说”立场对应着“必需性”实质判断标准,“折中说”对应着“法益衡量”与“必需性”的双重判断标准。根据数理逻辑的计算结果,在成立防卫过当的比例上,“折中说”的双重标准最大,“法益衡量”标准比前者略低一点,“必需性”标准则最小。数据关系清晰地表明,“折中说”双重标准并没有按照一般预期产生所谓的“折中”效果,而这也是我国刑法学界在三者逻辑关系问题上存在的最大认识误区。中国学者在逻辑上混淆了“原则与例外说”和“折中说”,从形式逻辑关系来看,“折中说”可归之为“基本相适应说”立场,“原则与例外说”可归之为“必需说”立场。四种学说之争的本质,是“基本相适应说”与“必需说”两种对立的基本立场之争。

   【中文关键词】 正当防卫;必要限度;法益衡量;必需性;折中说

  

引言

  

   正当防卫诸多问题中,理论争议最大的是,防卫的必要限度条件,其是正当防卫问题的命门。关于防卫必要限度的学说,大体上可以分为三种,“基本相适应说”“必需说”与“折中说”。而在司法个案中采取不同的学说立场,判断结论可能会截然相反。比如湖北巴东邓玉娇案、山东聊城于欢案、江苏昆山反杀案等,有学者认为是防卫过当,也有学者认为是正当防卫。但是,对这种差异结论背后的防卫必要限度立场与判断标准问题,学者们却很少给出明确的解释说明。[1]仿佛刑法学界对防卫限度的立场与标准问题早已达成共识,无需多此一举地将“公认”的立场与判断标准摆出来,逐一地接受逻辑分析与实践效果的对比检验。而且即使彼此之间存在判断结论的不同,似乎也主要是因为每个人所认可的具体案件事实不同。

   但据笔者观察,学者们对热点争议案件无法达成共识结论的症结,通常不是事实的认定差异问题,而是学者实际采用的防卫限度学说立场与判断标准的差异问题。正如亚里士多德所言,“并非事实的本身,而是对事实的解释,使人们产生分歧”。[2]因此,在学界对三种学说(标准)之间逻辑关系存在认识不清,相互混淆的情况下,应当对各种学说(标准)之间的逻辑关系进行精确化与条理化,坚持形式逻辑的一致性,避免逻辑上的自相矛盾,而这也是科学思维的总原则。[3]

   本文要做的逻辑关系清理工作,主要集中在两个层面。第一,在实践层面上,考察学者个体的理论立场宣示与其实践判断标准之间的逻辑一致性问题。采用的基本方法是,根据学者对某一具体热点案件的表态,挖出其观点背后关于“防卫必要限度”实际所持的判断标准,并将此实践判断标准与该学者通常宣称的理论标准进行简单对照,看二者在逻辑上是否存在自相矛盾的问题。第二,在刑法教义学的理论层面上,探究几种学说立场(标准)之间的逻辑关系究竟如何?采用的基本方法是,通过个案来判断结果差异的累计数量关系,彰显并厘清防卫限度不同理论学说、立场、标准之间的学理逻辑关系。

  

一、学者的理论宣示与实践判断的矛盾

  

   在学者积极参与讨论的司法个案中,于欢案最为典型,持防卫过当与正当防卫两种对立观点的学者,数量大体持平。因此下文主要以于欢案为例,来考察学者的实践判断标准与理论立场宣示之间可能存在的矛盾问题。

   (一)于欢案件中公认事实的确定

   学者对于一个具体案件的评论,应当建立在公认的共同事实基础之上。在于欢案中,根据一审判决书,至少可以确定在于欢拿刀捅人之前,其母子二人的法益已经遭受或者正在遭受逼债人以下几点不法侵害:①公司经营秩序,因为在公司里摆烧烤摊与喝酒吃烧烤、多人结伙闯入公司办公场所等属于扰乱公司经营秩序的寻衅滋事行为;②人身自由权,因为存在典型的非法拘禁行为;③人格名誉权,因为存在对被告人之母的当众侮辱言行;④健康权,因为有过对被告人的殴打行为。[4]

   对于这四方面的不法侵害事实,即使如一审法院那样,认为“因为无论被害方(之前)对被告人之母所采取的是什么样的言行侮辱,也无论对被告人所施加的殴打有何严重,其均已终止于警察到达现场之后,作为防卫前提的不法侵害因已告完结而不复存在”,从而排除了第③④项不法侵害的紧迫性。[5]但是在第①②项,尤其是第②项中非法拘禁这个不法侵害行为的持续性紧迫状态,并没有因警察的到来与(暂时)离开现场而解除。所以,刑法学者在此最低事实确认的前提下,也一致认为于欢拿刀捅人的行为,具备了正当防卫条件,即不法侵害的客观存在与不法侵害正在进行。

   理论上,不法侵害的客观存在是正当防卫的起因条件,不法侵害正在进行是正当防卫的时间条件。于欢拿刀捅人的行为,是对杜某等人的紧迫不法侵害行为的制止行为,具有防卫性。一审法院最大的失误,就是没有看到或者回避了非法拘禁这一不法侵害的持续性存在,所以二审法院纠正了这一认识失误,认定于欢的行为具有制止不法侵害的防卫性,但明显超过必要限度,属于防卫过当,构成故意伤害罪,判处5年有期徒刑。

   (二)防卫过当观点背后的“法益衡量”标准

   由于一审法院从根本上否认了于欢案属于防卫性案例,所以多数主张防卫过当的刑法学者主要将笔墨集中在说明“不法侵害正在发生”(具有防卫紧迫性)这一问题上。但对于欢拿刀捅人导致一死三伤的严重损害结果是不是防卫过当的核心问题,仅一笔带过,没有说明是防卫过当而不是正当防卫的理由。即,基本上仅在对一死三伤严重结果的事实复述之后,就直接给出“于欢的防卫行为明显超过了必要限度,防卫过当”的结论。

   学者赵秉志的表述是最具代表性的评论模式,“……但是,于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人这样的严重后果,应该说,尽管有防卫的前提,但于欢的行为还是明显超过了必要限度,造成了重大损害,符合《刑法》第20条第2款防卫过当的规定,因而应当以防卫过当构成的故意伤害罪定性,依法应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。[6]而其他防卫过当支持论者的表述,也与此大同小异。

   由于这些主张于欢的行为成立防卫过当的刑法学者们,大多没有明确表示其结论背后的判断标准与立场,所以笔者只能从他们的结论与有限的词语表达中进行推理或归纳,得出其在本案中对防卫必要限度的实际立场与标准,持的是“基本相适应说”立场上的“法益衡量”标准。

   “基本相适应说”认为防卫的必要限度,是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。而所谓相适应,不是要求两者完全相等,而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。“基本相适应说”立场所持的判断标准,即是“法益衡量”标准,认为当防卫行为造成的法益损害结果小于、等于,或者至多稍稍大于不法侵害行为造成的法益损害时,就属于基本相适应,成立正当防卫。反之,如果防卫行为造成的法益损害结果明显大于不法侵害行为造成的法益损害,就属基本不相适应,成立防卫过当。

   相对而言,在所有的防卫限度标准中,“基本相适应说”立场所持的“法益衡量”标准,是最简单最直观的标准。比如在于欢案中,如果采用基本相适应说立场所持的法益衡量标准,顺理成章地推导出防卫过当的逻辑结论,是不存在争议的。因为从法益性质、轻重、大小的衡量比较角度来看,于欢防卫行为导致的一死三伤严重损害结果,与高利贷讨债人实际上对于欢母子所造成的法益损害结果相比,显然属于“明显超过必要限度造成了重大损害”,成立防卫过当。而这也是主张防卫过当结论的学者们,不愿多花笔墨去分析“为什么是防卫过当”的缘故,因为按照“基本相适应说”立场所持的“法益衡量”标准,本案过当还是不过当的结论很直观,无需再加说明解释。

   (三)部分学者的理论立场与实践判断的不一致

   科学思维讲究逻辑一致性原则,“不寻常的主张需要不寻常的证据支持”。[7]因而,要主张于欢的行为属于正当防卫,这种看似异常的结论,一定要说出其他不寻常的根据、证据或更多理由来予以支撑。准确来说即是,必须采用不同于法益衡量的其他判断标准,才可能得出不同的结论。在刑法理论上一般认为,与“基本相适应说”的立场或判断标准不同的是,“必需说”与“折中说”。

   “必需说”认为,防卫行为是否超过必要限度,须从防卫的实际需要出发,进行全面衡量,并以有效制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。所以,为了达到制止不法侵害这一目的,所使用的防卫强度,就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要,防卫强度可以小于,可以相当于,还可以远远大于侵害强度。

   “折中说”,也称之为相当说、恰当说,认为所谓防卫的必要限度,是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的(必需说——笔者注),且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应(基本相适应说——笔者注)。[8]

   对这三种正当防卫必要限度的学说、立场与判断标准,到底哪个最具有科学合理性,本文暂且不论。此处笔者只想将三种学说、立场、标准摆出来,然后去检验学者宣称的学说、立场、标准与实践的判断标准是否一致。这种理论与实践的简单对比检验工作,彰显的效果可能是惊人的,比如在于欢案的讨论中,主张构成防卫过当的多数刑法学者,其实践判断标准与书面上持有的理论立场或标准,往往自相矛盾。最突出的表现即是理论层面原则上赞同“必需说”立场之“必需性”标准,反对“基本相适应说”立场之“法益衡量”标准,但在实际个案判断中,却又通常回避了对必需性”的分析与判断,习惯上采用的依然还是“法益衡量”标准。

   比如赵秉志在不涉及具体案例时所持的理论立场与学说,并不是其在于欢个案评论中所采用的“基本相适应说”之“法益衡量”判断标准。如果笔者没有理解错误,赵秉志平常所持的理论学说立场是“必需说原则基础上的社会相当性例外说”(下文简称“原则与例外说”),认为“所谓必要限度,防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则(必需说为原则——笔者注)。但是,也有例外,即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害,尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的,也不能就具有了社会相当性,或者说是为社会大众所容许、理解(社会相当性为例外——笔者注)。”[9]

能否认为赵秉志从于欢案开始突然改变了学术立场,否定了之前的“原则与例外说”,从此采用了“基本相适应说”呢?显然不能做这样的假定。笔者宁可假定赵秉志在于欢案的讨论中,因为评论或采访的文体、篇幅等因素的限制,而将主要精力、目标、预期贡献均放在了提示于欢案“不是普通的故意伤害案,而是具有防卫性质的刑事案件”上;至于是正当防卫还是防卫过当这一争议问题,其可能没有做特别精细的逻辑思考,而仅从“一死三伤的严重损害结果”这一显见法益不均衡的事实,暂时给出了最直观的判断结论——防卫过当。事实上在二审判决出来之后,赵秉志对于欢构成防卫过当的判决结论,也略有补充和说明,其一方面明确肯定自己理论上仍然坚持“原则与例外说”的立场,但另一方面对案件的具体分析中,又实际上回避了于欢在当时情景下拿刀防卫的行为是不是“制止不法侵害所必需”的分析。他所强调的还是讨债人非致命性手段与于欢拿刀刺的致命性手段之间的对比,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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