莫于川:依宪治国执政方针下的大部制改革及其公法课题

选择字号:   本文共阅读 277 次 更新时间:2019-01-03 00:49:17

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莫于川 (进入专栏)  

   [8]《<中共中央关于深化党和国家机构改革的决定><深化党和国家机构改革方案>辅导读本》,人民出版社2018年版,第4-5页。

   [9]共运史上曾有过巴黎公社探索,那就仅有一种国家公权力。其实,人民代表大会制度也是集中享有和行使一种国家公权力,但它又细分和授权给行政机关、监察机关、司法机关,让它们代替去行使而已。这些都是单一权力理论与制度的选择实践。

   [10]所谓条理法,是笔者概括的一个新概念,特指立法目的、立法精神、法律价值、法律原则以及特殊条件下的社会公德、当地习惯等成文或不成文的广义法规范,它以立法精神、法律价值和法律原则为基本内核,以法律原则为主要形式,是与实体法和程序法相呼应、相联系的法概念。条理法广泛存在、富有功用,它先在于实体法和程序法,指引着实体法和程序法的建构和运用,而且能在没有明确的实体法和程序法规定之际,常可代行实体法和程序法的规范作用,故可避免法律适用中的教条主义、形而上学的做法。条理法解决的是一部法律的方向、品格和功能等方面的问题,条理法的深刻认知和正确运用使得依法行政的法律适用依据更加丰富。笔者认为,除了常规地适用法律条文、法律规范之外,还可在立法上规定,在某些执法和司法过程中,执法者和司法者在没有具体法律规定的特殊情形下,可选择适用立法精神、立法目的、法律价值、法律原则、社会公德、当地习惯等条理法作为判断是非、解决争议、补救权益、处理案件的多样化补充依据。惟有正确认知和积极运用法律原则和法律规则(法律规范),全面准确地理解和恰当运用条理法、实体法和程序法,方能为推进依法行政、依法办事、公正司法打下现代法观念和法制度的基础。一些国家和地区实行判例法制度,司法机关运用判例断案,其实运用的也是条理法。从行政法制的实际情况看,学者、法官对经典案例进行总结并写出文章,人们对他们总结出的自然公正、越权无效、行政公开、正当程序、比例原则等法律价值、原则都能接受,才产生前例约束后例、上例约束下例的法律适用成效。究其根本,他们运用的是案例蕴含的法原理也即条理法,而不仅仅是判例的形式,这也是条理法在行政法领域的运用实例之一。就推进依法行政、建设法治政府的重大任务而言,只有将行政条理法(也称为条理行政法)、行政实体法(也称为实体行政法)、行政程序法(这是广义的行政程序法,也称为程序行政法,包括行政立法程序法、行政执法程序法、行政司法程序法、行政诉讼程序法等)整合起来,才能形成完整丰富的行政法治体系。仅就行政执法领域而言,已经通过立法明确规定了并实施着某些条理法,例如在实施行政许可过程中应遵循便民的原则(《行政许可法》第6条),在行政处罚过程中应坚持处罚与教育相结合的原则(《行政处罚法》第5条),在办理治安案件过程中应坚持和教育与处罚相结合的原则(《治安管理处罚法》第5条),在实施行政强制过程中应坚持教育与强制相结合的原则(《行政强制法》第6条,请注意时隔多年之后在立法上规定“教育”的顺位发生了有意义的变化)。如果仅仅把行政法理解为关于实体问题和程序问题的法律条文、法律规范,那是不够全面、不够深刻的,在特殊情况下甚至会表现出严重的负面后果。如果行政公务人员在学习新出台的法律之际,只是简单看看那些具体的实体规定和程序规定,完全忽略这部新法关于立法精神、立法目的、法律价值和法律原则的规定与内涵,那就易于走入误区,在执法和司法实践中存在很大的风险性和危害性,这方面教训很多。

   [11]参见莫于川主编:《案例行政法教程》,北京:中国人民大学出版社2009年版,第439-440页。对此,笔者曾在2010年11月6日于中国政法大学举行的王名扬先生学术思想研讨会暨王名扬书库揭牌仪式上发言时提出:改革开放初期,我国行政法制和行政法学的起步阶段,我们面临的时代任务是“认识他人”,也即学习了解和选择借鉴其他国家的行政法学理论和行政法制经验;经过三十多年的思想革新和制度变迁,转型发展、中西混用、新旧混杂,己有一个外观宏大的行政法体系,但人们对于这个体系的建构科学性、运行有效性还认识不够清楚,因此进入21世纪第二个十年的今天,最需要的可能是“认识自己”,也即经过系统深入的调查研究,全面认知我国行政法制的现状特点、利弊得失和发展趋势。

   [12]例如,现在的执政和行政实务中,印发了越来越多的联合文件,如果涉及违法侵权,由谁承担责任?

   [13]这次党和国家机构改革中,由于机构改革,机构名称及相关立法名称变化大,有许多名称与原先法律规定名称不一致,怎么办?是不是都要一部一部、一条一条都逐项修改?那单项修法程序任务就太重了,成本就太高了。能不能通过搞批发性的立法解释(也即解释性修法)来解决修法矛盾?

   文章来源:《行政法学研究》2018年第6期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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