强世功:告别国家法一元论

——秋菊的困惑与大国法治道路
选择字号:   本文共阅读 1370 次 更新时间:2019-01-01 21:37:48

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强世功 (进入专栏)  
生长出自我规范、自我要求和自我期许的法,鼓励更多的人去追求更美好的生活。

   比如一个宗教徒就应当遵守比国家法更严苛的宗教戒律,职业人士应当遵守比国家法要求更高的职业伦理和职业纪律,学者应当遵守比法律要求的言论自由标准更高的、专业要求的学术自由,这就意味着在这个维度中,道德、荣誉比法律更高,且更严苛。

   正是在这种背景下,我们才能真正理解党规党法在国家法治格局中的位置。在一个霍布斯自然状态想象所展现出的低级欲望基础上建立起来的国家法体系中,党规党法问题说到底是是否容许心灵高贵的群体在其中确立自己生活的法。按照霍布斯的自由主义逻辑,国家法对公民的义务底线是不能要求其放弃生命,并且保卫公民的生命成为法治的基本要求。如果国家不能保障公民的生命,公民有逃离国家、反抗国家甚至背叛国家的正当性。(25)

   然而,在这样一个法治国家中,如果有一群人时刻准备用自己的生命保卫国家,为国家和民族的永世长存而放弃自己的自然权利,甚至不惜牺牲生命,为国家献身,那就意味着他们遵守一套不同于国家法的法,一套比国家法具有更高道德要求的高级法。如果说普通公民遵守的是国家法,那么这群特殊公民首先要遵守的是自己为自己制定的高级法,这种高级法比国家法赋予更少的权利,但却提出更多的义务和责任。

   用卢梭的话来说,如果遵守国家法的普通公民仅仅是欲望的主体,那么遵守这种高级法的特殊公民就是道德的主体,而只有这样的道德主体才有资格构成主权人民。(26)毫无疑问,党规党法就属于这样的高级法,因为中国共产党的党员从一开始就不是普通公民,对于执政党作为领导国家的先锋队集团,就必须要有比法律更高的政治纪律、工作作风和生活作风的要求。

   正是在这样一种法律多元主义法治秩序中,法治不仅是现代社会解决问题的治理术,而且应当成为推动、鼓励人们追求更美好生活的助推器。这才是中国作为文明大国的应有气象。换句话说,我们要建设的法治不仅仅是大国法治,而且是包容性大国或文明大国的法治。

   中国法治的目标不能局限于自由主义所倡导的保护公民生命、财产和自由这些基于世俗欲望的基本权利,而且应当在共和主义的立场上推动人们追求更美好的、具有德性的幸福生活,由此才能实现“以德治国”与“依法治国”的有机统一。

   从这个角度看,中国法治过往几十年的最大悲剧就是在国家法一元主义的立场上,将国家法这个底线标准看作是最高规范要求,整个社会因此丧失了更高价值法则和道德律令的约束,甚至用国家法的力量来不断地摧毁瓦解道德、伦理、戒律、准则这些更高标准的法律规范。其结果,执政党的党员被混同于普通大众,普遍丧失了明确的政治意识、使命意识,党的纪律松弛、组织观念淡薄,以至于腐败奢靡之风盛行。

   对宗教徒也只按照普通公民的国家法标准来要求,宗教律法在国家法治秩序中缺乏自己应有的地位,宗教或者被金钱所侵蚀,失去了净化心灵、引导向善的力量,或者被政治意识形态所绑架,变成一股强有力的政治力量,对国家政治权威构成挑战。

   而大学由于缺乏学术共同体建构的学术规范和伦理法则的约束,一方面各种非学术的宣传性文章大量出现在学术刊物上,公共权力和资源不受约束地介入到学术活动中,导致学术腐败现象频频发生,另一方面也将学者与公民、学术自由和言论自由相混淆,学者的公共言论不受学术规范约束而逐渐堕落为“公知”,大学精神由此堕落。(27)

   正因为如此,十八大以来,中共中央全面开展反腐运动,开始重建道德和社会风尚。十八届四中全会进一步反省国家法一元论所带来的弊端,明确提出“以德治国”和“依法治国”相结合。

   这就意味着在法律多元主义的立场下,国家积极推动各种社会力量通过追求具有更高伦理品质的法进行自我治理,充分肯定党规党法、宗教律法、行业准则等多元主义法律在建构法治国家中的地位和作用。

   事实上,认真阅读十八届四中全会关于法治中国的构想,就会看到中国特色社会主义法治的核心要义实际上是“党用多元法律治国理政”(the rule of the Party by laws),党用党规党法从严治党,用军队法律从严治军,用国家法律和行政规章治理国家和政府,用国家法和乡规民约以及民间习惯法治理基层,用宪法、港澳基本法和港澳本地法律治理港澳特别行政区,用双边协议和国际条约参与全球治理。这难道不是一幅生动活泼的法律多元主义的法治图景吗?

   费孝通先生曾经提出“各美其美,美人之美,美美与共,天下大同”的人类文明理想,这实际上是中国文化对人类文明秩序的理想构造。如果以这种理想作为建构中国法治的思考尺度, 那就意味着法律多元主义绝不是“道路通向城市”过程中的暂时现象。

   中国现代法治的建构绝不是意味着要消灭法律多元主义将国家法定为一尊的律法主义(legalism),(28)相反要为多元社会生活开创法律多元空间。

   由此,尽管“道路都通向城市”,苏力的研究也从乡土中国转向了现代社会利益多元时代的国家立法问题,但笔者希望苏力不要轻易放弃法律多元主义的基本立场,反而应当超越从传统迈向现代的法律移植所形成的国家法与习惯法的法律多元主义理论,立足中国作为一个大国的政治秩序建构来重构法律多元主义理论,用“多元一体法治共和国” 的法治理念来取代目前流行的国家法律一元论的法治理念。

  

六、结语


   回到我们所讨论的法律多元主义理论,这意味着要区分三种理论类型。

   第一种是在法律现代化背景下出现的法律多元主义,可以称之为“转型法律多元主义”。

   具体而言,是指一个国家从传统社会向现代社会转型的过程中,往往出现现代工商业社会的生活方式与传统农牧业生活方式塑造的法律多元,而这种法律多元也往往形成了城市社会与乡村社会的法律多元。这种法律多元曾经出现在欧洲现代国家诞生之际,教会法、封建庄园法、复兴的罗马法、科学理性的自然法、商业城市中发展起来的商人法等等,这种法律多元的局面就是西方社会转型中出现的法律多元。(29)

   然而,随着西方世界的兴起,源于西方的现代生活方式随着资本主义的全球化在全球扩张, 由此在全球范围内带来了现代转型的问题,而这种转型必然带来西方法与本土法之间的法律多元主义问题。

   二战之后,全球化日益成为美国化。美国通过国际货币基金组织、世界银行等机构给不发达国家贷款时,就会附加相应的政治条件,其中就包括要求这些国家必须采用美国的法律乃至民主制度,由此引发了民主震荡及与本土法律传统的悖离。

   为此,西方法学理论创造出一系列为美国法的全球化进行政治消毒的法律理论。法律多元主义正是在这种背景下开始兴起,它与“法律现代化理论”“法律与发展理论”“法律移植理论”“法律文化理论”和“比较法研究”等等紧密地联系在一起。(30)

   从某种意义上说,从改革开放以来,中国法学界在20世纪80年代开展的“法律文化”研究和20世纪90年代以来延续至今的法律社会学研究,尤其是关于国家法与习惯法的研究,在很大程度上受到上述理论范式的影响。直至今天,法律现代化理论、法律文化理论、“市场经济是法制经济”理论、权利本位论和法律移植论等等,依然是中国法学思想主流意识形态的一部分。在更广泛的意义上,也可以说是从二战到“后冷战时代”以来美国作为全球帝国加速推动“全球化”(美国化)战略的一部分。

   第二种是笔者在前面提到的基于空间地理形成的法律多元主义理论,可以称之为“空间的法律多元主义”。

   这种法律多元尤其体现在帝国或大国的法律治理实践中。正如孟德斯鸠在阐明“法的精神”的时候,强调由地理、气候、土壤、人口、民族、宗教和经济条件多样化而产生的法律多元。任何一个地域广袤的帝国或大国都会囊括多样化的地理环境、不同程度的经济发展条件、多种文化传统、多个族群和宗教信仰,而且这样的帝国或大国往往深度参与到全球秩序的建构中,这必然要形成法律多元主义,并建构起多元一体的法治秩序。

   在这个意义上,法律多元主义理论往往与帝国秩序乃至国际秩序的建构联系在一起。香港普通法所展现出来的就是这样一种法律多元,它是基于区域、历史传统和生活方式的不同而形成的。香港最早进入全球海洋商业贸易的生活方式,鸦片战争和香港问题不过是从宋明以来中国南方不断融入全球海洋贸易、从而形成不同生活方式的缩影,这完全不同于内地传统的农业生活方式。

   而法无疑是对漫长历史传统中形成的生活方式的最高正当表达,普通法以及香港新界的大清律法已经融入到香港人的生活方式之中。中共中央在解决香港问题的过程中始终不忘“尊重历史、尊重现实”的原则,实际上就是尊重在漫长历史中形成的法律多元格局,以及这种法律多元背后的生活方式。

   第三种是基于精神层面的自我认同差异而形成的法律多元主义,可以称之为“精神性的法律多元主义”或“价值层次的法律多元主义”。

   正如孟德斯鸠(Charles de Secondat, Baron de Montesquieu)所言,“从最广泛的意义上来说,所有的法都是由事物的性质中产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有他们的法。上帝有他的法,物质世界有它的法,高于人类的智灵们有他们的法,兽类有他们的法,人类有他们的法”。(31)

   这样的法律多元主义依据生存的精神价值维度高低不同而形成了一种垂直等级,不同于“空间的法律多元主义”所强调的不同空间地理、生活方式之间的平等相处的多样性。不同社会群体的自我价值认同的高低等级不同,也就决定了他们所遵守的法则也存在高低等级的不同。由此,任何一个社会中都会存在由此形成的精英与大众的基本区分。如果从法律的角度看,精英之所以区别于大众不在于社会地位或经济条件等,而是在于精英遵守比大众更高、也更严苛的高级法。

   在西方传统中,自然法与实定法的区分以及由此发展出来的“高级法”传统实际上就是这种精神性的法律多元主义。柏拉图在《理想国》中完整地塑造了五种高低等级不同的生活方式,他们在灵魂秩序中遵循完全不同的法则。而在中国古代,道、礼、法也是三种完全不同精神等级的法则。

   “刑不上大夫,礼不下庶人”就表明大夫要受到礼制的更高要求,而庶民百姓不需要用礼制来严苛要求,他们只要能遵守律法就可以了。如果说国家法是基于人的最低程度的欲望而构建起来的底线要求,那么国家就必须鼓励人们追求更高的有德性的生活。由此,法律多元主义就展现为社会中不同的人追求不同程度的精神生活,从而遵守严苛程度不同的法的约束。前面讨论的党规党法就是基于信仰价值追求不同而形成的法律多元主义。

   这就意味着法治国家必须在国家法作为底线规则的基础上,容许不同信仰价值追求的群体建构自己生活的法。这样基于信仰价值追求所建构起来的法律多元主义恰恰鼓励人民用更高的道德价值规范来要求自己,如果所有公民都能够按照比国家法拥有更高道德价值要求的法来自我治理,那么国家法不就获得了自我执行,法治国家不就更容易自动运转起来吗?

如果我们的法学理论能够自觉区分这几种形式的法律多元主义,就会看到在人类历史上,“转型的法律多元主义”实际上出现在非常特殊的历史时期,就是西方文明在向全球推广其法律制度从而与非西方文明的法律之间构成了法律多元主义局面。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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