张晋邦:检察建议的监督属性——以行政公益诉讼中行政机关执行检察建议为视角

选择字号:   本文共阅读 223 次 更新时间:2019-01-01 00:40:38

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张晋邦  
但完全形式主义的行政作为义务来源论认为,先行行为引起的作为义务是一种行政附随义务,这种行政附随义务主要以先行行为具有法定作为义务作为依据,附随于先行行为随机产生,并非仅由于先行行为使得行政相对人处于危险状态中。即只要先行行为是根据法律规定作出,则其引起的附随义务同样属于行政作为义务,至于这种先行行为是否引起行政相对人本身是否处于危险状态则并非考察的重点。因此,无论行政相对人的权益是否为法律所明文规定,具有法律依据的先行行为均引发作为义务。[3]

  

三、实质主义(实证法主义)的行政作为义务论


   (一)从形式主义到实质主义的行政作为义务论

   通常情况下,作为义务都是由命令规范予以设定,因此早期的行政作为义务理论大多对行政机关的作为义务持一种形式主义的职责观。对于行政主体而言,根据行政法治的必然要求,行政义务来源于其职责,而行政主体的职责必须具有法律依据。相对于行政法责任,如果行政职责没有明确的法律依据,那么行政主体就不能承担由此产生的法律后果。无论现实中行政主体职责因行政行为形式的不同而变化多样,但行政作为义务贯彻的仍然是义务法定原则。[3]在这里,义务法定主要被理解为义务法律实定。

   但实定法中,关于行政不作为的法律规定具有着狭隘、滞后和模糊的缺陷,使得形式主义的作为义务观并不能够良好的回应现实需要。实定法上关于行政不作为的明确规定主要是行政诉讼法第十二条第六款。根据该款规定可知,“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”而提起行政诉讼的,人民法院应当受理。但该条规定至少具有以下几个方面的问题。第一,该条规定将行政不作为的司法救济主要局限在人身权财产权之中,使得其他利益难以得到救济。第二,该条规定为行政不作为的司法救济设定了申请要件,即行政机关不履行法定职责的,行政相对人必须经过申请环节方可起诉。这就将行政机关依其法定职责应当主动作为而不作为的情况排除出了不作为认定中。第三,该条规定主要将行政机关的法定职责局限于保护性职责之中,这是一种秩序行政的理念,但事实上除了风险抵御职责以外,行政机关还具有给付行政的法定职责,司法实践中很多时候是行政机关本身给付行政的不到位或不作为带来了行政相对人合法权益的递减。由此可见,形式主义的行政作为义务来源论强调作为义务的法定性,争议的无非是法律规定的全面与否的问题。但行政诉讼法等法律对于不履行法定职责的救济规定实际上偏于收缩,较为狭隘,影响了行政不作为的合理认定。

   更重要的是,法理上“法定职责”是一个非常广的概念,几乎等同于行政职权。行政诉讼法和相关的司法解释长期对于法定职责缺乏明确的界定,由于现代社会行政权的不断扩大,行政主体资格早已外溢到授权行政组织和其他社会公共行政组织中,而基于公权力管理目标的实现和公益维护的目的,行政机关本身的行政行为也出现了扩张趋势,任何行政职权几乎都含有法定职责的意蕴。形式主义的作为义务来源论由于实定法规定本身的模糊性和滞后性而失去了回应激增的行政不作为的能力。比如行政机关作出的先行的事实行为或者缔约行为,有可能对行政相对人的事实利益或者信赖利益造成损失,理应采取措施积极进行防止或挽回,但形式上难以寻求到明确的法律依据。

   因此实质主义的作为义务来源论主张采用一种规范实证主义的观念,将行政机关的作为义务的梳理从法律的形式规定扩展到实际运作,即只要是行政机关所实施的实质上能够直接增减行政相对人的权利义务,调整行政相对人的行为,影响行政相对人的利益,进而引起行政机关与行政相对人权利义务关系变化的抽象性或具体性的法律行为均可以被认定为行政机关作为义务的来源。

   由于有的学者侧重于从司法实践中考察行政作为义务的实质来源,有的则侧重于从立法形成中考察行政作为义务的实质来源。因此,按照实证法上对行政作为义务来源所作概括的不同,可以作司法实质主义的作为义务来源论与立法实质主义的作为义务来源论的区分。

   (二)司法实质主义的作为义务论

   这一观点的主要内容可以作如下概括,其主要认为,行政作为义务的来源主要有以下五种。[5](1)法律法规明确规定中能科以司法审查的行政作为义务。法律法规对行政机关作为义务进行的规定中,既包括了相对明确和详尽的规定,一般较为详细的规定了行政主体的作为义务、履行条件和救济途径;也包括了概括式规定,即对于某一些事项仅作出较为笼统、抽象和空泛的一揽子式的规定。对前者,法院应当视行政机关裁量权的大小而作出是否具有明确履行内容的判决,对其中行政机关具有较小裁量权的,甚至可以直接作出具有明确内容的判决。对待后者,人民法院不宜直接就履行的具体内容作出判决。由于行政诉讼是公民需求行政救济的最后途径,这也就意味着,法律法规中对行政作为义务进行了明确详细规定的才具有可司法审查性,这部分行政作为义务将会通过法院裁判而具有实效。概括式的法律规定由于其行政裁量权过于泛化,难以接受司法审查,故而难以在司法上产生具有实效性的行政作为义务。(2)特定行政机关因负有特定公共役务产生的特定行政作为义务。指公权力机关由于其从事某项特定公共役务而依法要履行的一定作为义务,由于这些作为义务通常涉及公民重大人身财产权利,义务机关具备其他公权力机关不具备的专业优势,因此即使当没有法律的明确规定,司法实践中一般认为行政机关亦应当积极履行相应义务。(3)行政机关因订立行政合同及作出行政承诺等契约行为产生的行政作为义务。对于符合行政目标且属于公权力范畴的事项,均得允许缔结行政合同。行政承诺可以是公权力机关单方行为作出的允诺,也可以公权力机关应相对人申请产生。只要符合一定条件,公权力机关的承诺就应当兑现,否则也视为行政不作为。(4)行政机关因先行行为引起的行政作为义务。公权力机关对自己的行为可能产生的危险有采取积极措施进行防止的义务,这种义务即是先行行为义务。对于先行行为的司法审查重点不在于对该行为作出违法性评价,而在于审查先行行为产生的结果是否“超出了合理范围并增加了行为之外的危险”。[5]只要先行行为产生了危险源的监督义务,无论合法与否,均存在防止危险发生的行政义务。(5)信赖利益引发的行政作为义务。行政机关是公益的代表,公权力机关在作出某项行政行为时,与相对人已经形成了信赖,因信赖利益产生的给付义务和附随义务行政机关均应遵守。[5]

   (三)立法实质主义的作为义务论

   持这一观点的学者认为,在认定公共行政主体的作为义务时,在规范上,不能奉行机械的法条主义立场,需要考察法律规范、行政惯例等多种来源或依据。在主体上,行政不作为的主体从学理上而言是实际上具有行政职权的主体,主要是“行政机关、其他公共行政组织及其工作人员,以及受委托履行行政公务的个人。”[6]从实际行动的角度分析,则行政不作为的主体主要包括具有独立法人人格的行政机关、法律法规规章授权履行公共行政职能的非行政机关组织、受行政机关委托履行公共行政职能的行政机关或者非行政机关组织、授权组织或受委托组织的工作人员、受行政机关委托履行行政公务的个人。[6]

   因此能够构成特定作为义务的来源主要有以下六种。[6](1)所有具有约束力的抽象性法律规范中直接规定的作为义务。不仅包括了立法意义上的法律法规或者规章,也包括立法机关、司法机关和行政机关在适用法律的过程中根据全国人大常委会授权决议所作的解释性规范,还包括公共行政组织制定的具有外部约束力的其他规范性文件。(2)法律规范的间接规定,主要是通过法律解释导出的有关行政相对人权益保障的特定作为义务。即在法律规范并未直接规定作为义务的情况下,通过一定的法律解释方法,从缺乏直接规定的法律规范中解释出其隐含的作为义务。并且,“无论是依据法律规范的直接规定,还是依据对法律规范的解释,都应该导出法律规范设定的是旨在保护或增进个人或组织具体权益的特定作为义务,而不应该错将单纯为了社会公益或秩序的作为义务解释为特定作为义务”。[6](3)公共行政组织的自我约束性规定中基于信赖利益须平等保护所产生的作为义务。公共行政实务中,行政组织会在法律规范的要求以外为自身设定更多的作为义务,以期能够更加公正、效率、负责的完成职责。只要这种自设的行政义务是公开的而且不违反明确的法律规范,就应该得到公共行政组织和个人的遵守。诚信原则要求公共行政信守承诺,对行政相对人正当的信赖利益予以保护。平等原则要求公共行政在同等情况下履行同等对待义务。诚信原则和平等原则是公共行政组织自我约束性规定构成作为义务的重要法理基础。(4)行政惯例。行政惯例也称行政先例,“是公共行政组织在同一或具有同一性的事项上,长期、连续且反复实行而形成的习惯性措施”。[6]如果存在确实且合法的行政惯例,根据平等原则,这一行政惯例就会产生拘束效力。该行政惯例内若内含公共行政组织的作为义务,如果公共行政组织未能依循惯例,则构成行政不作为。(5)合同。“在现代国家,公共行政组织为实现法律为其设定的公务目标,还有可能选择与公民、法人或其他组织签订公务合同的方式。合同成立生效后,公共行政组织就必须履行合同约定的作为义务,否则,也构成行政不作为。”[6](6)公共行政组织的先行行为。公共行政组织在先实施的先行行为如果使得行政相对人的合法权益处于危险状态,则相应的行政组织负有相应的作为义务采取积极措施排除危险,防止相应损害发生。这里同样不强调对先行行为合法性的评价,而主要看重先行行为对于相对人权益的实质保障。[6]

  

四、检察建议不构成行政作为义务的来源

  

   (一)行政作为义务来源既有理论的共性

   行政作为义务的来源理论经历了从严格形式主义到完全形式主义,再到实质主义的发展,实质主义中又可以分为偏向司法的总结或偏向立法的总结。但形式主义的行政作为义务来源论与实质主义的行政作为义务来源论并非截然对立的关系,而是存在着诸多的共性与联系。如二者在行政作为义务来源的归纳上,均主张法律法规中直接明确的义务性规定、其他规范性法律文件中的义务性规定、行政机关特定的法律职责或役务、行政合同及承诺以及具有合法依据的先行行为等构成行政作为义务的来源。二者之间的不同,主要仅体现在(1)是否将关于行政机关的某些特定公法行为也纳入行政作为义务的来源。主张形式主义的学者认为产生特定公法效力的公法行为如司法裁判等可构成作为义务来源,主张实质主义的学者则认为违法的先行行为、信赖利益以及行政惯例等特定行政行为均构成行政作为义务的来源。(2)二者均主张法律法规中直接明确的义务性规定、规范性法律文件中的义务性规定、行政机关特定的法律职责或役务、行政合同及承诺以及具有合法依据的先行行为等构成行政作为义务的来源。但对他们的归纳依据并不相同,前者注重作为义务来源的形式性,后者注重作为义务来源的实体性。

可见,关于行政作为义务来源的差异性认识,实际上主要是围绕着行政作为义务的核心前提即“法定职责”中“法”的不同理解而产生。实质主义的作为义务来源论不是对形式主义作为义务来源论的否定,而是针对其容纳范围的狭小而作的补充和延续,他们的主要差异在于对法律渊源持有实定法和实证法的区分,但仍然具有相同的理论基础,即行政作为义务的来源形式虽然可能各不相同,但其精髓均是“直接效力原则”,即都坚持行政作为义务主要是存在于行政机关与行政相对人之间的法律权利义务配置,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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