傅郁林:改革开放四十年中国民事诉讼法学的发展

选择字号:   本文共阅读 118 次 更新时间:2018-12-22 10:58:25

进入专题: 民事诉讼法  

傅郁林  

  

引言


   “改革开放”不仅是四十年来中国民事诉讼法学发展的前提或背景,而且已构成并仍将成为中国民事诉讼法学的本体特征和核心价值。正是在改革开放中观察、探究和推动民事诉讼制度的价值目标合乎法理地嵌入具体程序规范、诉讼行为并影响社会行为的过程中,民事诉讼法学实现了自我发展,而随着作为研究对象的民事诉讼法律规范、法律行为和法律现象等“原材料”的不断延展和复杂化,研究方法如注释法学、比较法学、法教义学、社科法学等“生产工具”日益丰富和进化,其本身既是改革开放的产物,也构成中国改革开放的重要部分。在改革开放与法律发展相互塑造、相互成就的大背景之下,本文将进一步观察中国民事诉讼法学的研究对象与研究方法之间是如何相互塑造的。[1]本文将以法学作品为证据,分析中国民事诉讼法律发展状况如何限定或拓展了研究方法的选择与发展方向,而法学方法的运用和发展水平又如何支持、塑造或局限了中国民事诉讼法的现状。[2]

   “社会文明发达的标志,不是生产什么产品,而是用什么工具生产。”[3]法学研究方法作为法学产品的生产工具,用作划分法学发展水平的主要依据大致能够成立。尽管关于法学能否作为一门独立学科从而是否有自己区别于其他社会科学的独特方法受到质疑,[4]但本文无意卷入这种争论。面对挑战真正有说服力的正面回应,必须充分论证法学在研究对象和研究方法上真正具有独特性,但本文想要强调的是:如果法学真的具有某种不可替代的独门绝技,那么即使这门技术或方法尚未被中国法律界和法学界普遍掌握,那也只表明目前中国法律和中国法学尚处于较低的发展水平,不能据此否认法学是独立学科。本文将表达两个基本立场:一方面,学术自身有其独立价值,因此学术贡献的评价标准并不依赖于与现实制度的互动或成果转化率,而且成功转化为制度成果的所谓学术“贡献”未必就是推动、反而可能恰恰阻碍了法治文明的进步;另一方面,学术的独立性并不排斥而恰恰支持这样一个命题或学术追求——中国法学作为一门以中国社会为特定语境、以中国法为研究对象的社会科学,终究要以研究中国问题和中国制度为已任,中国诉讼法学者对于这种历史使命和职业责任的体认也应反映在其学术贡献之中。中国法学在回应和迁就中国法治现状与追求法理自洽性和导向价值之间能否及如何保持应有的张力,这种智慧本身也可能成为中国法学发展水平的一种评价标准。

   在列举和分析法学研究方法与研究对象的相互关系时,尽管笔者是以致敬的态度,却仍难以超越自身的主观、偏狭与局限,因此也终究会落入“你在桥上看风景,看风景的人在楼上看你”的意境。本文将具体成果归入某种研究方法也带有很大主观性,特别是那些集大成者往往是多种方法的巧妙结合,而有些在特定研究主题上贡献突出的成果通常在研究方法上也有独到之处,但本文对于研究方法的归类更侧重于挖掘每种方法本身的要义及其与研究对象之间可能存在的某种相关性,而那些被列举的相应作品主要被用作相应论据。这些研究方法出现的时间和具体研究成果对于方法的选择和运用,既非顺序登场或轮流表演,亦非成对出现或此消彼长,而是交错出现、相互纠缠,在对立竞争或共生状态中成长,在相辅相成中成就了民事诉讼法学的发展与繁荣。而那些中国特色的研究对象,比如性质和功能难以定位于法律规范抑或法律行为的海量司法指导文件,也会促使法学作品忽略法教义学、社科法学或比较法学之间的江湖恩怨,忘却所谓学派、所谓学科、所谓法域之间的差异分歧,惟恐不能兼收并蓄人类文明成果,惟愿在反思、进取、积淀、提升中凝聚共识,在良性竞争中相辅相成、共同成长。


一、以民事诉讼法规范为研究对象的注释法学、规范法学与法教义学


   民事诉讼法学的研究对象首先是民事诉讼法规范。在法律层面上,具体包括两部《民事诉讼法》及其修正案,《仲裁法》《劳动争议调解仲裁法》《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》《人民调解法》《公证法》《企业破产法》等经由主管、管辖、证据、保全、执行和司法审查等环节与民事诉讼法相链接的法律规范,以及民事实体法和《宪法》《法院/检察院组织法》《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》等公法中涉及民事诉讼的相关规范。除此之外,最高人民法院颁布的各类司法解释和司法指导文件是否构成民事诉讼法规范饱受争议。由于其文本形式的非典型性、发布主体和效力等级的不确定性,在性质和功能上究竟应该归入司法规范(作为诉讼行为和司法行为的准据法)、司法行为(适用规范的抽象行为)抑或司法案例(适用规范的具体行为),并无定论。即使是司法解释,由于其解释对象的不特定、功能上的造法性、内容上与多种法律规范的交叉和不明确,因此在归类标准和解释方法等方面都具有极端的复杂性。民事诉讼法规范的这种复杂和不特定的状况导致了以之为研究对象的民事诉讼法学研究范式的多样性和评价标准的多元性。

   (一)司法解释和司法指导文件在中国民事诉讼制度中的角色及其对法学研究的挑战

   最高人民法院颁布的司法解释和司法指导文件对于民事诉讼法律制度的影响是法学研究中无法回避的一种现实存在,近年来立法的增长和法学的成长也并未减少司法指导文件的发布。司法解释和司法指导文件不仅澄清法律或应对法律短缺,同时也制造法律冲突和法理混乱,在推进和更新司法政策、实施和加强司法行政管理的同时,也强化和扩张自身的权威和权限。[5]为此褒贬其价值或讨论其存废都没有多大意义,本文是将其作为一种现实存在,去观察这些已成为“法官的宪法”的司法指导文件在民事程序规范体系和法学研究中扮演了怎样的角色。

   最高人民法院发布的文件分为“院发文件”和部门文件(又称“庭发文件”)两个层级。院发文件除了以“法释”文号发布的司法解释之外,其他文件如“法发”文件都属于司法指导文件。虽无明文规定,但最高人民法院办公厅发布的“法办发”文件被视为最高级别的部门文件,常常被当作院发文件对待;其他庭室发布的文件通常用“法审”(审监庭)、“法民一”(民一庭)这样的文号。此外,部门文件还有以“他”字(比如“民二他字01号”)发布的个案答复,但严格地说,这种文件并不是规范性文件,而是案号的序列。1997年之前这些文件都可以作为“司法解释”,但最高人民法院于1997年将规范性文件区分为司法解释和司法指导文件,并于2009年对裁判文书中引用规范性法律文件进行了明确规范。[6]据此,只有以“法释”文号发布的文件才是“司法解释”,才能在裁判主文部分作为裁判依据引用。其他规范性文件统称为“司法指导文件”,其中院发文件可以作为裁判理由在“本院认为”部分引用,但不能作为裁判依据引用;其他效力不详的司法指导文件在司法实践中往往对裁判结果具有决定性意义,甚至也被当作“司法解释”。本文从规范法学的角度,仅将“法释”文号的“司法解释”列入“规范”研究的对象;而将其他那些规范性文件,尽管其实际影响力或效力几乎等于法律规范,但也只归入“司法行为”或“司法现象”,侧重于从法社会学或其他社科法学的角度观察这些“起作用的法律”在“文件治国”与“法治国家”之间微妙关系中的运作机理。[7]在这个意义上,法学研究对象还应该关注各种形式的审判工作会议报告和最高人民法院领导的讲话,包括分管院长、庭长关于审判工作的专题讲话,甚至上级法院领导的个人意见,因为这些“渊源”都会成为重要的审判指导意见。

   首先,司法解释和其他司法指导文件存在形式上的立法性与实质上的本位性冲突。作为规范性文件的司法解释大致有两类:第一类是旨在适用、细化、澄清和补充具体法律所颁布的综合性司法解释,比如针对2012年《民事诉讼法》颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称“《民诉解释》”),这类司法解释虽然针对特定的法律文本,但并不针对特定的法律条款;第二类司法解释是就某类事项所颁布的单行司法解释,比如2001年《最高人民法院关于民事证据的若干规定》(以下简称“《证据规定》”),实际上是全新的造法,只是在前言声称以某部或几部法律为依据,由于在结构、体例和形式上并不直接针对具体的解释对象,仿佛是一部自成一体的全新立法,因此称之为立法性司法解释。这些具有普遍拘束力的司法解释和普遍具有隐性效力的司法指导文件,由于其产生程序和表现形式的缺陷,以及本位主义的必然立场、法出多门所致的凌乱无序,造成司法解释与法律之间、司法解释与司法解释之间的多种冲突,不仅在司法实践中与司法解释统一法律适用和发展的目标背道而驰,也给法学教育和法学研究带来了巨大困扰。

   由于司法解释完全脱离作为被解释对象的具体法律条款,甚至脱离整部法律,因而当司法解释的某个或某些具体条款与立法条款发生交叉——明显扩张、限缩、变更、违背[8]了立法文本时,几乎所有关于法律解释的学说都无能为力,因为此时的解释对象究竟是法律条款本身,还是解释法律条款的司法解释,并未事先界定。至于那些完全是“填补空白”而不与立法条款发生交叉的造法性条款,如果忽略其“立法”主体的相关问题而姑且视其为立法条款直接适用,技术上难度似乎尚小,但在没有具体解释对象的司法解释模式中,特别是那些“根据”多部法律出台的单行本司法解释,这种“填补空白”的造法性条款在具体适用和解释中也会遭遇技术困难。比如溯及力问题,“法不溯及既往”作为一般法理,在程序法和实体法中的适用却迥然不同——实体法规范的溯及力及于民事行为发生的时刻,程序法规范的溯及力及于民事程序行为发生的时刻。因此,针对仍在法院系属中尚未审结的案件,可以适用程序规范而不可以适用实体规范。然而当司法解释并不界定其具体解释的是哪部法律时,具体条款的适用结果就全然不同。更有甚者,由于司法解释在整体上被认为只是“司法行为”而不是法律规范,因而只要仍在法院系属中的未结案件,即使是明确以某部实体法为解释对象的司法解释,也会被普遍适用,作为裁判那些发生于相关实体法规范之前的权利义务关系的法律依据,这实际上赋予了相应实体法条款溯及既往的效力。这种罕受质疑的司法实践的主要根源在于,一方面在形式上将司法解释作为脱离解释对象而自成一体的一般法律规范(而不是受立法制约的司法行为),另一方面又在实质上将司法解释作为法院自己的司法行为(而不是调整权利义务关系的一般法律规范)。

其次,缺乏体系性思维和扎实理论基础,加之司法解释和司法指导文件法出多门、纵横交错,又缺乏及时清理,因而凌乱无序、相互冲突。从产生过程来看,即使是院发文件,也是由具体业务庭室各自起草的,即使草稿最终会在庭室间传阅、会审和讨论修改,并经审判委员会讨论后统一以最高人民法院名义颁布,却缺乏统一的组织和起草,没有充分的沟通和整合,实质上与部门文件没有太大差异,而与立法过程差异甚远。[9]特别是当同一部司法解释分别由不同部门负责起草其中一部分时,起草者对于意见分歧的平衡方式往往是简单地将各方意见各取一段,结果造成同一规范中逻辑断裂或(和)规范之间逻辑冲突。比如,《民诉解释》第247条关于重复起诉的规则,填补了中国民事诉讼法律规范中长期以来关于重复起诉审查标准的空白,但其核心价值主要是激发了司法实务界对诉讼标的理论和与其相关的诉讼请求等概念内涵的普遍关注。就法律适用和法律解释而言,这一规定解决的问题并不比其制造的问题更多,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 民事诉讼法  

本文责编:limei
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/114112.html
文章来源:中外法学编辑部

3 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网