邹兵建:正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究

选择字号:   本文共阅读 223 次 更新时间:2018-12-18 00:35:04

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邹兵建  

   【摘要】 在判断防卫行为是否过当的过程中,《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度”是一个重要的规范依据,有必要加强对它的法教义学研究。关于“明显超过必要限度”的规范地位,理论上存在单一条件说和双重条件说之争。从逻辑基础、法理依据和司法效果三个角度展开分析,应当反对单一条件说,支持双重条件说。关于“明显超过必要限度”的规范内涵,理论上既有的必需说、基本适应说和折衷说混淆了研究对象,并且滞后于刑事立法的发展。应当将“明显超过必要限度”拆成“必要限度”和“明显超过”分别加以理解。其中,“必要限度”是指最低强度的有效防卫行为的强度;“明显超过”是指防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效防卫行为给不法侵害人造成的危险至少高出一个档次,并且,在判断防卫行为是否超过必要限度时,存疑有利于防卫人。关于“明显超过必要限度”的判断视角,应当采用情境论的立场,以防卫人的实际能力作为能力标准,并且以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为事实依据。

   【中文关键词】 正当防卫;防卫过当;明显超过必要限度;最低强度的有效防卫说;情境论

  

一、问题的提出

  

   长期以来,在我国司法实践中,正当防卫制度的适用状况不甚理想,大量的原本应当属于正当防卫的案件最后被司法机关认定为构成犯罪。在刑事立法层面,应当说,我国刑法规定的正当防卫的成立条件是较为宽松的。从纵向来看,现行《刑法》第20条对79年《刑法》第17条作了较大的修改,不仅将后者第2款中的“超过必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”,而且还新增了有关特殊正当防卫的规定作为第3款,从而放宽了对防卫限度的要求。从横向来看,与德国、日本、美国、英国等域外国家的正当防卫制度相比,我国的正当防卫制度在值得防卫的法益范围上更为广泛,而且由于专门规定了特殊正当防卫,在对防卫限度的要求上也更为宽松。[1]然而,我国正当防卫制度在立法层面上的宽松氛围并没有顺利地传导到司法层面。在我国司法实践中,被法院认定为正当防卫的案件极为罕见,以致我国现行《刑法》第20条在一定程度上沦为了“僵尸条款”。[2]造成我国正当防卫制度陷入司法困境的原因当然是多方面的。[3]可以肯定的是,学界此前对正当防卫成立条件的法教义学研究还不够深入,为司法者提供的理论资源还不够充足,是其中一个重要原因。因此,在既有研究成果的基础上,学界还应当进一步加强对正当防卫成立条件的理论研究。

   原本属于正当防卫的案件被法院错误地认定为构成犯罪,无外乎两种情形:其一,被告人行为的防卫性质被法院否定;其二,被告人行为的防卫性质得到了法院的承认,但同时又被认为构成防卫过当。前一种情形涉及对防卫性质的理解,与正当防卫成立条件中的防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图四个条件有关;后一种情形涉及对正当防卫与防卫过当的区分,与正当防卫成立条件中的防卫限度条件密切相关。限于篇幅,本文仅讨论正当防卫成立条件中的防卫限度条件。

   我国《刑法》第20条分为3款,其中第2款对防卫过当的规定和第3款对特殊正当防卫的规定都涉及了防卫限度问题。第2款的内容为:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”第3款的内容为:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”理论上普遍认为,《刑法》第20条第2款与第3款是一般条款与特殊条款的关系。[4]因此,在法条适用顺序上,《刑法》第20条第3款应当优先于第2款。具体而言,判断一个防卫行为到底是正当防卫还是防卫过当,首先要看该行为所针对的不法侵害是否属于正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。如果答案是肯定的,就足以肯定该行为属于正当防卫;如果答案是否定的,才需要进一步考察该行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。不过,在司法实践中,针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”而实施的防卫行为在数量上远远少于针对普通不法侵害行为而实施的防卫行为。因此,在判断防卫行为是否过当的司法过程中,发挥主要作用的是《刑法》第20条第2款而非第3款。

   根据《刑法》第20条第2款的规定,判断一个防卫行为是否构成防卫过当,取决于该行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。其中,“造成重大损害”的涵义相对比较明确。我国学者张明楷教授正确地指出,“造成重大损害”具有相对意义和绝对意义两重涵义。在相对意义上,“造成重大损害”意味着,防卫行为所造成的损害远大于不法侵害可能造成的损害,二者差距悬殊;在绝对意义上,“造成重大损害”意味着,防卫行为造成了不法侵害人死亡或重伤。防卫行为只有同时符合上述双重涵义,才能被认定为“造成重大损害”。[5]然而,对于如何理解“明显超过必要限度”,理论上却不甚明了。尽管我国学界已经对这个问题作了较多研究,但目前尚未给出一个明确而又有充足说服力的理论方案。首先,关于“明显超过必要限度”在《刑法》第20条第2款中的规范地位,理论上存在否定其具有独立地位的单一条件说与肯定其具有独立地位的双重条件说,远未取得统一共识。其次,对于“明显超过必要限度”的规范内涵,理论上主要存在必需说、基本适应说、折衷说共三种有影响力的观点,但是这些观点不仅混淆了研究对象,而且还滞后于刑事立法的发展。最后,对于“明显超过必要限度”的判断视角,学界只有零星的讨论,还未给予足够的重视。上述理论研究的不足客观上导致了我国司法实务界在判断具有防卫性质的案件是否构成防卫过当时缺乏统一而又合理的理论标准,最终制约了正当防卫制度在我国司法实践中的正确适用。以于欢故意伤害案(以下简称“于欢案”)为例,[6]关于于欢的防卫行为到底是正当防卫还是防卫过当,理论上存在激烈的争论。[7]而学界之所以在这个问题上存在严重分歧,归根结底在于学者们对《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度”作了不同的理解。

   有鉴于此,本文拟在学界既有研究的基础上,对《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度”作一个法教义学研究。下文首先探讨“明显超过必要限度”的规范地位,接着研究“明显超过必要限度”的规范内涵,最后考察“明显超过必要限度”的判断视角。

  

二、“明显超过必要限度”的规范地位


   所谓“明显超过必要限度”的规范地位问题,其实就是“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系问题。对此,我国学界主要有双重条件说和单一条件说两种观点。双重条件说认为,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是两个独立的条件,只有同时满足这两个条件,才会构成防卫过当。双重条件说是学界的通说观点。[8]单一条件说认为,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是一个问题的两个方面,二者的外延完全一致,因而在实际判断过程中,只需要看防卫结果是否满足“造成重大损害”的条件即可。单一条件说虽然不是理论通说,但也具有较强的理论影响力。[9]

   双重条件说与单一条件说之争会直接影响防卫行为是否过当的判断结论。以于欢案为例,按照双重条件说,判断于欢的行为是否构成防卫过当,首先要看该行为是否“明显超过必要限度”,而对于这个问题,学者们看法不一;只有在得出肯定答案的前提下,才需要进一步判断该行为是否“造成重大损害”。而按照单一条件说,判断于欢的防卫行为是否构成防卫过当,只需要看其行为是否“造成重大损害”,而该问题的答案显然是肯定的。简言之,按照双重条件说,于欢的防卫行为是否构成防卫过当尚有进一步讨论的余地;而按照单一条件说,于欢的防卫行为一定属于防卫过当。一般而言,在根据学说划定的防卫过当的成立范围上,双重条件说会小于单一条件说。那么,在这两个学说之中,何者更有道理呢?本文认为,无论是从逻辑基础的角度看,还是从法理依据的角度看,抑或是从司法效果的角度看,都应当反对单一条件说,支持双重条件说。[10]

   (一)逻辑基础的分析

   既然《刑法》第20条第2款在形式上同时规定了“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件,只有在一种情况下,单一条件说才有成立的余地。这种情况就是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”在外延上完全一致。这就是单一条件说的逻辑基础。[11]那么,单一条件说的逻辑基础是否成立呢?本文认为,答案是否定的。事实上,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”在外延上是交叉关系。[12]

   一方面,在司法实践中,存在“明显超过必要限度”但未“造成重大损害”的情形。例如,2015年7月22日12时许,被害人唐某在某车站下客处的桥边栏杆处小便,正好淋到桥下的被告人黄某头上,双方因而发生纠纷。在此过程中,被害人唐某手持砖头追打被告人,被告人黄某遂持折叠刀刺向被害人胸部,致其轻伤二级。[13]在该案中,黄某面对唐某手持砖头的追打,直接用折叠刀刺向对方的胸部,防卫行为“明显超过必要限度”。但是,该防卫行为只造成了唐某轻伤二级的结果,没有“造成重大损害”。又如,对方殴打过来,行为人开枪反击,但并未命中,对方受惊逃走,从而达到了防卫效果。[14]在本案中,防卫行为“明显超过必要限度”,但是并未“造成重大损害”。从理论上看,之所以会出现“明显超过必要限度”但未“造成重大损害”的情形,是因为“明显超过必要限度”的防卫行为所包含的风险并不是每一次都能实现。

   另一方面,在司法实践中,存在未“明显超过必要限度”而却“造成重大损害”的情形。例如,2016年3月21日4时许,蓝某在家中睡觉时察觉门外有人偷窃,出门发现陈某手上抓有自己家的鸭子,便喊“抓贼”并追赶陈某。陈某见势赶紧逃跑,蓝某穷追不舍。当时正下着雨,路面比较滑。在追赶的过程中,蓝某伸手抓住陈某的衣袖,陈某用力甩手后挣脱掉,由于身体失去平衡摔倒在地,致颅脑损伤,经抢救无效死亡。[15]在该案中,蓝某追赶陈某的行为属于防卫行为,而且,追赶并用手抓对方衣袖的行为并未“明显超过必要限度”。但是,该行为却导致陈某摔伤而死,属于“造成重大损害”。从理论上看,之所以会出现未“明显超过必要限度”而却“造成重大损害”的情形,是因为在防卫行为和防卫结果之间,有时会介入一些防卫人没有预料到的自然的或人为的因素,从而加重了防卫结果的严重程度。

   (二)法理依据的辩驳

   双重条件说与单一条件说之争,和正当防卫的正当化根据理论之间,存在着一种隐秘的对应关系。对于正当防卫的正当化根据,理论上主要有三种观点:一是立足于公民个人自我保护的合法权利来解释正当防卫之正当化根据的合法权利说;二是立足于防卫人的利益以及相关利益来解释正当防卫之正当化根据的利益衡量说;三是将合法权利说与利益衡量说中的法确证的利益说结合起来的二元说。单一条件说以利益衡量说为法理依据,主张单一条件说的学者基本上都支持利益衡量说。[16]而双重条件说的法理依据则呈现出一种开放多元的形态,包含了多种可能性。[17]考虑到单一条件说的法理依据较为纯粹而双重条件说的法理依据较为多元,本文在此重点考察单一条件说的法理依据。

利益衡量说认为,正当防卫之所以能够被正当化,是因为其所保护的利益优越于其所损害的利益。至于为什么正当防卫所保护的利益会优越于其所损害的利益,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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