石佳友 刘连炻:美国扩大美元交易域外管辖对中国的挑战及其应对

选择字号:   本文共阅读 385 次 更新时间:2018-12-09 23:46:01

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石佳友   刘连炻  

  

   摘要:美元域外管辖的扩大使得多家中国企业、金融机构在“走出去”的过程中因触犯美国单边经济制裁立法受到美国制裁,在这一背景下,“去美元化”(De-Dollarization)成为一种趋势。随着人民币成为国家货币基金组织的特别提款权货币,人民币将在国际结算中发挥更加重要的作用。因此,我们一方面需要考虑人民币国际化过程中,如何建立起配套的金融监管制度;同时,“去美元化”进程中中美两国大国利益的冲突、中国的战略选择也对我国立法者、政策制定者提出新的挑战。据此,研究美国基于美元交易建立域外管辖的立法、司法实践,将为我国完善金融监管立法带来思考与启示,具有重要的现实意义。

  

一、 经由美元清算系统扩张的美元域外管辖

  

   美国通过美元交易行使域外管辖,使得诸多国际主要金融机构遭受巨额罚款,对国际金融秩序造成巨大挑战。2012年渣打银行(Standard Charter)因触犯美国针对伊朗、缅甸、利比亚、苏丹的经济制裁法案被处以3.27亿元等罚款;2014年8月,巴黎银行因违反美国针对苏丹、伊朗等国家的经济制裁被处以近90亿美元的罚款;同年11月,日本三菱东京UFJ银行因触犯美国针对伊朗的单边制裁法案,被处以3.15亿美元的罚款。美国通过美元交易行使域外管辖,被认为是典型的司法霸权主义。

  

   (一)美元交易的清算

  

   当前主要的美元交易主要通过联邦储备通信系统( Federal Reserve Communication System,以下简称“FedWire”)、清算所银行间支付系统(Clearing House Interbank Payments System,以下简称,“CHIPS”)、环球银行金融电信(Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications,以下简称,“SWIFT”)三大系统进行清算。其中,FedWire和CHIPS是通信、结算系统,而SWIFT主要是承担着通信的职能。具体而言,FedWire资金服务系统是实时全额支付系统(Real Time Gross System, “RTGS”)的一个分支,其主要功能在于资金转账、传输交易信息、清算等,其中资金转账服务主要是通过商业银行在联邦储备体系中的存款账户实施商业银行间的同业清算。CHIPS是一家私有化的即时、多边支付系统,主要用于大额美元清算。CHIPS在联邦储备银行设有存款账户,并利用FedWire资金服务系统完成即时清算。SWIFT是一个国际银行间非盈利性的国际合作组织,总部设在比利时的布鲁塞尔,其开展的各项经营活动受制于比利时法,这背后的考量在于“规避伦敦和纽约两大金融中心的激烈竞争”。与FedWire和CHIPS不同的是,SWIFT只是一个通信系统,并不直接进行结算,实际的清算活动需要通过国内支付平台或者外国的代理银行完成。

   美元清算活动,根据是否通过FedWire进行清算可以细分成三种不同的情形,即通过FedWire进行的银行间美元清算,不通过FedWire进行的银行间美元清算,以及同一银行内部进行的美元清算。在第一种情形下,非美国银行a与非美国银行b之间要进行美元清算,这笔清算将最终转变为a银行的美国代理银行c和b银行的美国代理银行d通过纽约清算所银行CHIPS系统完成的清算。第二种情形中,假设付款人x持有位于C国的非美国银行A银行的账户,向收款人y持有位于C国的非美国银行B银行的账户汇款,完成这笔美元清算活动是通过位于美国境外的第三方非美国银行完成的,在这一情形下,相关美元清算并没有通过位于美国境内的银行进行清算。而在第三种情形下,由于是同一家非美国银行内部完成的美元清算,不同账户之间的转账活动只是账户存储的资金数额的改写。比如x有限公司持有y银行位于伦敦的账户,而z银行要求y银行向x公司的账户转账1美元,如果y银行照做,那么y银行对z银行的债务减少,与此同时,y银行对x有限公司的债务会增加相同的数额。

  

   (二)美国基于美元清算系统的域外管辖立法

  

   那么,美国国内法上是如何通过美元交易系统建立起域外管辖的呢?从美国单边经济制裁立法来看,1977年10月28日开始实施的《国际紧急经济权限法》(IEEPA)第1701节和1702节为通过行政指令的形式行使经济制裁提供法律依据。1701节规定,存在异常威胁时,总统有权行使总统权限宣布国家进入紧急状态,1701节(a)对威胁的内涵做出了具体的规定,即,这一威胁的全部或者实质部分来源于美国境外,对美国的国家安全、外交政策、经济产生造成威胁;1702节则进一步明确了总统的权限,即存在1701节所规定的情形时,总统可以调查、限制或禁止隶属美国管辖范围内的任何个人或涉案财产的外汇交易,任何涉案国家或者国民通过银行完成的贷款、支付、货币或证券。

   2001年“911”事件之后,美国颁布了《爱国者法案》(U.S.A Patriot Act)。该法案在《银行秘密法》(Bank Secret Act)的框架下进一步加强了银行的监管义务,主要包括:对持有外国银行代理账户的美国银行进行尽职调查;强化对持有美国政府特别关注的司法管辖区内的外国银行的代理账户及金融机构的尽职调查;禁止美国金融机构为海外空壳银行(Shell Bank)提供代理清算服务;规定美国政府具有获取在美国国内设有代理银行的非美国银行的文件和信息的权利,同时也享有从非美国银行获取赃款的权限及从美国政府特别关注的司法管辖区获得额外信息的权利。该法案第312节,对在美国持有代理账户的非美国银行的监管做出了具体的规定。《爱国者法案》将“代理账户”(Correspondent Account)定义为:任何为外国银行设立,以帮助相应的外国银行获取存款、代理完成支付、协助进行与该外国金融机构相关的其他金融交易活动。其中“代理完成支付以及协助进行与该外国金融机构相关的其他金融交易活动”这一兜底性的表述基本涵盖了所有美国银行与非美国银行的金融交易活动。

   而在美国针对具体国家的制裁法案中,也对通过美元交易行使域外管辖做出了明确规定。以美国针对伊朗的制裁立法为例,从2006年开始,美国政府开始尝试劝阻非美国金融机构与伊朗银行进行贸易活动。 2010年,1929号决议的出台,旨在为美国及其同盟制裁伊朗银行创造国际法上的依据。同期,美国国会出台了《2010全面制裁伊朗、问责与撤资法案》(Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010)这项法案使得美国财政部可以迫使美国银行终止任何一家非美国银行参与的涉及伊朗的交易。之后,美国财政部通过《2012财政年度国防授权法案》(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2012)将其权限进一步扩大,该项法案同样规定美国财政部可以迫使美国银行终止任何一家非美国银行参与的涉及伊朗中央银行参与的交易,同时该法案也规定了总统可以针对任何主动减少伊朗原油交易的国家,授权180天的免责。而《2013财政年度国防授权法案》(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2013)的出台,则使得美国对伊朗的制裁的范围拓展至任何与伊朗能源、航运、造船等相关的部门。

   《全面制裁伊朗法案》第104节,对涉嫌特定转账活动的金融机构的制裁措施做出了具体了的规定。在这一法案中对于涉嫌相关金融活动的外国金融机构进行规制的前提进行了明确,即该域外金融机构需为:在美国境内持有代理账户(Correspondent Account)或转递账户(Payable-through Account)的非美国金融机构。《2012财政年度国防授权法案》和《2013财政年度国防授权法案》分别在第1245节和1247节就针对伊朗的金融制裁措施做出了规定。以《2013财政年度国防授权法案》的规定为例,该法案主要规制的是通过在美国境内的代理账户和转递账户为伊朗的主体完成的金融转账服务。

  

   (三)美元交易域外管辖立法的实践

  

   美国通过美元清算系统扩张域外管辖规制的连接依据主要在于:涉案美元清算活动是通过相关金融机构位于美国境内的代理银行账户或转递账户进行结算这一事实,由此需要进一步考察的是,相关立法规定如何通过美元清算系统得以执行。以渣打银行案、巴黎银行案以及日本三菱东京UFJ银行案为例,在渣打银行案中,伊朗的Markazi Jomhouri Islami银行(Bank Markazi Jomhouri Islami)向渣打银行提出开户申请,开设账户用以接收来自伊朗原油公司的货款。渣打银行伦敦分行因帮助掩盖Markazi Jomhouri Islami银行为伊朗银行这一关键信息而被认定为触犯美国针对伊朗的单边制裁法案。在本案中,美国财政部对于渣打银行银行的指控事实主要包括:渣打通过变更银行识别码,将来自伊朗银行的支付信息(MT100, MT103)变更为针对非伊朗银行的支付信息(MT202),使得渣打银行纽约分行无法识别该笔交易中存在伊朗主体的事实。具体而言,渣打银行伦敦支付操作组指示Markazi Jomhouri Islami银行通过提交渣打银行伦敦支行的银行识别码,从而掩盖了Markazi Jomhouri Islami银行参与美元支付的事实。除此之外,渣打银行伦敦支行也指使员工保证该项美元交易具备相应的许可(U-Turn General License)。与此同时,渣打银行迪拜分行也受到指控,理由在于渣打银行迪拜分行为伊朗银行以及伊朗公司客户提供美元账户,并且进行了多项交易涉及伊朗客户的美元交易。根据美国的指控,渣打银行迪拜分行还为苏丹和利比亚的客户提供了美元账户,相关交易资金流向美国境内,这明显是违反美国的单边经济制裁立法的;另外,渣打银行迪拜分行通过变更涉案伊朗银行的银行识别码,使得美国境内的代理银行不能识别出参与美元交易的伊朗企业、个人,触犯了美国财政部海外资产办公室(OFAC)的相关规定。这一事件中,美国对发生在渣打银行伦敦分行与伊朗Markazi Jomhouri Islami银行及相关的伊朗公司之间;以及渣打银行迪拜分行与位于伊朗、苏丹、利比亚的美元账户持有者之间的相关美元清算行使域外管辖的连接因素在于:涉案渣打银行的分支机构经由SWIFT系统向美国境内银行发送的涉及美国制裁主体的美元结算信息。

与渣打银行案相类似,在巴黎银行案中,根据美国指控的事实,巴黎银行位于瑞士(“BNPP Suisse”)及巴黎(“BNPP Paris”)的分支机构通过将美国经济制裁主体的银行识别码变更为自己的名字和识别码,其中包括目的地是美国或者经由美国进行清算的美元交易。具体而言,巴黎银行用相对不透明的支付信息,隐蔽了涉及美国经济制裁主体的美元交易;同时,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国民商法律网 公众号

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