石佳友 刘连炻:美国扩大美元交易域外管辖对中国的挑战及其应对

选择字号:   本文共阅读 588 次 更新时间:2018-12-09 23:46:01

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石佳友   刘连炻  
在美国《古巴资产控制法案》(Cuba Asset Control Act, “CACR”)通过后,加拿大于1996年对《域外措施法案》法令进行了进一步修改,扩大了加拿大禁止性条款的适用范围。即不仅禁止遵循美国政府强制性的制裁措施,同时禁止美国公司与其分公司就遵循美国对古巴的禁令进行的沟通。针对美国的经济制裁措施,墨西哥也制定了相关的禁止性法令,禁止墨西哥国籍或外国国籍的法人或个人的行为受到外国法的域外管辖,影响到贸易或投资。墨西哥法上的禁止性条款的适用范围是会对墨西哥领土产生影响的行为。

   关于不承认司法判决或行政决定的规定,即通过法案明确确立拒绝承认、执行根据域外法律做出的司法判决这一立场。欧盟2271/96号决议,要求不承认根据美国的经济制裁措施做出的司法判决或者行政决定。在美国通过《赫尔姆斯-伯顿法案》(Helms-Burton Act)后,加拿大修改了《域外措施法案》,修改后的域外措施法案授权加拿大司法部长禁止承认或者执行加拿大域外法院根据域外贸易法做出的对加拿大利益产生反作用的司法判决或者行政决定。同样,墨西哥也通过《保护贸易和投资免受违反国际法的外国法律规制法》(Law to Protect Trade and Investment from Foreign Laws that Contravene International Law)也做出规定,拒绝承认、执行根据域外法律做出的司法判决。

   制定弥补性条款主要是通过立法对本国被制裁对象遭受制裁后受到的损失进行补偿。欧盟2271/96号决议规定了弥补性条款为欧盟境内的法人或个人与欧盟或者第三方国家开展商业活动提供了进行相关活动的事由,并得以从因执行外国的制裁法案而遭受的损失中得到恢复。加拿大的弥补性条款在《域外措施法案》做出了具体的规定,为加拿大的法人或个人因遵循《赫尔姆斯-伯顿法案》以及其他《域外措施法案》涵盖的域外经济制裁法案而遭受的经济损失提供补偿。墨西哥法上同样规定了类似的补偿性条款。

   汇报与制裁相关的活动,则要求受制裁对象在受到制裁之后一定期间内,向主权国或地区机构及时汇报受制裁的情况。欧盟第2271/96号决议要求欧盟境内的法人或个人,在30天内,直接或通过相关的成员国向欧盟委员会汇报因域外制裁措施或基于域外措施采取的行动,直接或间接使得经济或金融利益受到的影响。加拿大的禁止性条款规定,加拿大公司以及公司的董事长、经理有义务通知加拿大司法部长与CACR相关的沟通或类似措施。而墨西哥法禁止墨西哥国籍的法人或个人回应基于外国法域外措施的质询,而墨西哥政府应该在墨西哥国籍的法人或个人收到基于外国法域外措施的质询时得到通知。

   除了立法上采取反制措施外,相关国家和地区在各自的司法实践中,也通过适用本国国内法,抑或是启动WTO争端解决机制来应对美国的单边经济制裁。如英国种族平等委员会通过适用英国《种族关系法》禁止一家英国的酒店接受美国针对古巴的制裁措施;挪威公平和反歧视委员会,适用其反歧视立法,回应希尔顿酒店集团旗下的连锁酒店根据美国对古巴的经济制裁法案拒绝向古巴国籍的个人提供酒店服务这一事件。此外,在美国《赫尔姆斯伯顿法案》、《1998拨款法案》通过之后,欧盟先后就这两部法案的域外适用引发的争议启动了WTO争端解决程序。通过采取反歧视从事和启动WTO程序来回应美国单边经济制裁措施,其适用逻辑具有相似性,都是通过论证美国单边经济制裁措施与已有的国内法或国际法相抵触,证明美国单边经济制裁措施的违法,从而加以抵制。

   本文认为,相关国家和地区在反制措施上的立法经验对我国而言具有重要的参考价值。阻断法令的确立和不承认司法判决和行政规定的立法,对一个主权国家而言是宣誓司法主权的重要手段,对捍卫国家司法主权具有重要价值,同时这一规定也将为本国的贸易主体在域外受到制裁时提供有效的抗辩主张,即可以通过援引本国法上的规定,表明不接受制裁的立场,这对于保护相关贸易主体的利益具有重要的现实意义。同时,确立受到制裁后的补偿性条款,建立汇报机制,有助于主权国家在本国毛衣主体利益遭受损失的情况下下,及时采取措施,保护我国经济贸易利益。而从司法上的反制措施来看,英国和挪威通过适用本国的反歧视法案,采取罚款措施对其境内相关企业适用美国单边经济制裁措施的行为予以回应,其效果更多的是一种“警示”。从通过欧盟启动WTO程序应对美国单边经济制裁措施的效果来看,《赫尔姆斯伯顿法案》引发的WTO争议中,美国直接单方面退出了WTO程序。尽管根据WTO争端解决机制,磋商请求一经提出,被请求国必须做出回应,否则请求方可能成立专家组,启动专家组程序,但事实证明,专家组程序的约束力也是极为有限的:在《拨款法案》引发的WTO争议的解决中,在专家组提出意见之后,美国并未按照专家组的意见采取行动,美国对WTO程序漠视的态度实际上使得WTO程序的效力大大减损。同时这也反映出在欧盟与美国战略利益的角力中,WTO程序对美国单边经济制裁措施约束力的有限性。结合Gucci Am., Inc. v. Weixing Li、Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew以及Tiffany (NJ) LLC v. Forbse三起案件中美国法院的判决结果来看,尽管中国的这几家银行主张相关银行的纽约分行的行为对中国国内的银行不具有约束力,同时美国的法院无权直接向中国国内银行送达传票,要求提供中国国内银行保管的客户信息,但这些主张都未在美国法院得到支持。有鉴于此,中国在未来的司法实践中,应考虑在遵循近期已签署的《选择法院协议公约》前提下,确立必要的“非方便管辖”。

  

   (三)完善CIPS配套制度的建设

  

   随着人民币国际化的推进, CIPS的建设和完善也提上日程。截至2017年12月,CIPS上线后,共有中银香港等10家中外资银行、中央结算公司和上海清算所2家金融基础设施以直接参与者身份成功接入CIPS,直接参与者数量从上线时的19家增至31家,间接参与者从176家增至677家,覆盖全球6大洲87个国家和地区,其中境外间接参与者占比61.74%。CIPS的实际业务范围已经覆盖到全球144个国家和地区的2,190家法人金融机构。CIPS由中国人民银行管理,由位于上海的跨境银行间支付清算(上海)有限公司运营。作为配套规则,《人民币跨境支付系统业务暂行规则》已经制定出台。但通过对文本进行解读,其中并没有明确的域外管辖条款。金融结算、交易活动具有跨国性,域外管辖是完善CIPS配套制度不得回避的一个问题。

   在《人民币跨境支付系统业务暂行规则》中,第二章对于参与者管理作出了规定。该规则中,对实际参与者实施分级管理,按照是否在CIPS开立账户分为直接参与者与间接参与者,同时,该规则也确立,对于相关参与者采用类似SWIFT的管理方法,采用编码规制。申请成为境内直接参与者的机构,首先要求改机构为中华人民共和国境内依法设立的银行业金融机构;申请成为间接参与者的机构要求在中华人民共和国境内外依法设立的银行业金融机构,并且与直接参与者建立业务联系。SWIFT因其在布鲁塞尔成立,因此适用比利时法;《CHIPS规则和行政程序》第三条,对法律选择做出规定,明确了通过CHIPS作为发送或接收一方参加者参与这一支付系统的主体应该受到美国纽约州法律和规则的规制这一原则。本文认为,在《人民币跨境支付系统业务暂行规则》中需要对域外管辖进行明确规定,SWIFT法律适用原则的确立没有结合跨境支付活动的特殊性进行分析,采用传统公司法上,以公司注册成立地为标准,确立管辖权依据,不能满足当前跨国金融活动实践的需要。《CHIPS规则和行政程序》第三条的规定违反国际礼让原则,对相关国家的司法主权势必造成冲击。本文认为,对于CIPS系统清算活动规制的完善,可以借鉴美国冲突法重述中“合理性”的分析框架,确立以下分析框架:(1)充分考虑清算活动与中国的领土的联系,即,相关清算活动发生在中国领土范围内的程度,该清算活动对中国领土或者在中国领土内产生实质性的、直接的、可预见的效果的程度;(2)考虑金融结算活动的特征,以及对该项金融清算活动的管治与中国国家利益的关联性;(3)存在对跨境金融结算活动进行规制的合理预期;(4)相关跨境金融结算监管,对于国际政治、法律或经济体系的重要性;(5)该项跨境监管活动是否符合国际法原则;(6)其它国家在该项跨境金融监管活动方面拥有利益的程度;以及(7)与其它国家产生法律冲突的可能。在遵循礼让原则的前提下,确立有限制的人民币交易域外管辖权,将在“去美元化”的浪潮中为人民币国际化的推进保驾护航。


四、结语


   通过美元交易行使域外管辖的连接依据在于通过美元清算系统进行的美元交易在美国境内的金融机构进行了清算这一事实。结合美国《冲突法重述》中限制域外管辖所做出的规定,可以明确的是美元交易域外管辖的扩大违反了《重述》“合理性”标准对域外管辖限制的要求。同时,由于美国单边经济制裁立法中,对银行存款所有权的认定逻辑与美国商法上确立的原则相矛盾,在银行所有权归属不明确的情形下,贸然对银行存款进行冻结是对财产权的侵犯;而结合建立在正当程序原则基础上的对人管辖的各项要素进行分析,美元交易域外管辖的正当性同样受到质疑。近年来,多家中国企业在“走出去”的过程中因受到美国制裁。在美国通过美元交易这一连接点扩大域外管辖的背景下,为规避美国基于美元交易的一系列监管措施,“去美元化”(De-Dollarization)成为一种趋势,而这一趋势的出现无疑是在理解美国管辖权实质的基础上的必然选择。随着人民币国际化的推进,国际贸易中“人民币”正在成为美元的替代货币。在“去美元化”和“人民币国际化”的大背景下,本文认为,就中国应当首先完善域外管辖立法;其次,采取必要的反制措施,最后,完善CIPS系统配套监管措施的建设。

  

   参考文献:

   [1] Lan Cao, Currency Wars and the Erosion of Dollar Hegemony [J]. Michigan Journal of International Law,2016( 4) : 57-118.

   [2] Susan Scott & & Markos Zachariadis, The Society for Worldwide Interbank Financial Tele- communication (SWIFT) Cooperative Governance for Network Innovation,Standards, and Community [M]. New York: Routledge, 2014: 95.

[3] Michael Gurson, The US Jurisdiction over Transfers of U S Dollars between Foreigners and over Ownership of US Dollar Accounts in Foreign Banks [J]. Columbia. Business Law Review,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国民商法律网 公众号

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