石佳友 刘连炻:美国扩大美元交易域外管辖对中国的挑战及其应对

选择字号:   本文共阅读 588 次 更新时间:2018-12-09 23:46:01

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石佳友   刘连炻  
巴黎银行瑞士分行决定将其在巴黎银行纽约分行的清算活动进行转移,规避美国单方经济制裁的规定;同时,巴黎银行瑞士分行为其苏丹的客户构建了一套双层支付体系,从而将苏丹银行在巴黎银行瑞士分行持有的代理账户的美元支付转移到非美国账户上;另外,巴黎银行瑞士分行还代表苏丹银行完成了流向及经过美国的美元交易。在本案中,美国对巴黎银行巴黎分行的指控,则是由于巴黎分行为古巴当事人参与的美元交易活动提供了清算服务;另外,巴黎分行还为一家隶属伊朗能源公司的分公司的公司开设银行账户,而该公司大部分交易活动都与伊朗相关。巴黎银行也为该公司向伊朗的石油销售提供服务。同渣打银行事件相似,美国在这一案件中建立域外管辖的的连接因素,仍然在于巴黎银行的分支机构经由SWIFT系统向美国境内银行发送的涉及美国制裁主体的美元结算信息。

   同样,日本三菱东京UFJ银行在2014年也因触犯美国针对苏丹、伊朗及其他机构、组织的经济制裁措施,与美国纽约州金融服务局(New York’s Department of Financial Services ,“DFS”)达成协议并支付3.15亿美元的罚款。当时有分析认为,日本三菱东京UFJ银行与纽约金融服务局达成的协议,不过是由位于美国纽约的联邦、州、地方监管者,法律执行官员根据美国单边经济制裁立法进行调查的长链上添加的最新一环。在2014年日本三菱东京UFJ银行与纽约金融服务局达成的协议后的这一分析,其实也表明了美国单边经济制裁中的一个问题,即根据美元清算在纽约州内完成清算这一事实,确立管辖依据之后,相关金融机构往往受到联邦、州、地方多层金融监管机构的规制,这无疑对金融机构而言形成了沉重的合规负担。因此,2017年10月,日本三菱东京UFJ银行根据美国《1978国际银行法案》第4节(f)的规定,向联邦货币管制局(Office of the Comptroller of the Currency, “OCC”)提出申请,要求将其在纽约州和美国其他州的牌照更换成联邦一级的牌照。联邦货币管制局在2017年11月7号批准了该项申请,而在此之后,纽约金融服务局发布行政指令称其仍旧保留在日本三菱东京UFJ银行在申请联邦牌照之前,因触犯相关法律对其进行调查和起诉的权力;同时保留在联邦牌照生效之前,对其进行监管的权力。由此,日本三菱东京UFJ银行在纽约南部地区法院提起对美国金融服务局的诉讼,寻求对美国金融服务局的永久性禁令,禁止美国金融服务局干涉日本三菱东京UFJ银行的运营。目前这一案件还在持续发酵,但无疑,这一案件的审判结果将对相关金融机构应对美国金融监管当局基于美元交易扩张的域外管辖产生一定程度上的示范效应。

  

二、通过美元交易行使域外管辖的正当性分析

  

   美国《冲突法重述》(第三版)(以下简称《重述》)对域外管辖权的限制做出了具体规定;同时,美国宪法上对财产的保护以及正当程序原则下对人管辖权的行使,也为我们分析美国通过美元交易行使域外管辖的正当性提供了一个明确的分析思路。

  

   (一) 美元交易域外管辖的合理性分析

  

   从《重述》对美国行使域外管辖的规定来看,《重述》第 401-403节从如下三个层次对域外管辖权做出了限制:1.明确了国家应该在国际法的框架下行使管辖权;2.明确了国际社会普遍接受四项管辖权根据,即属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖;3.明确了以上述四项原则为基础行使一国的管辖权,要以“合理性”为标准。此处的合理性,是指在处理管辖权冲突问题上采取利益平衡的分析方法。具体而言,要求在存在管辖权冲突时,应衡量相关国家就适用本国法律与政策方面存在的具体的利益,其中利益较小的一方应让位于利益较大的一方。《重述》确立的合理性标准,包含八项具体的分析要素。《重述》第403节第(3)条要求相关国家对于这八项要素涉及到的情形进行具体衡量之后做出关于法律适用的决定。合理性标准的提出,为美国立法、司法、行政活动的域外管辖提供了一个清晰的分析框架,从一定程度上对于美国的域外管辖进行了限缩。《重述》的合理性标准的第一项,要求考察相关活动与管制国之间的领土联系,具体而言,需要考察该项活动对该国领土或者在该国领土内是否产生了“实质性的、直接的、可预见的效果”。而从美国单边经济制裁立法就美元交易建立域外管辖的连接因素来看,涉及制裁对象的金融活动中,部分美元交易在美国境内完成清算这一事实,显然达不到“合理性”分析中“实质性的、直接的、可预见的效果”这一程度上的要求,因此就部分美元交易在美国境内完成清算这一事实主张与美国领土的联系,显然存在不合理之处。当然,合理性原则分析框架中“规制行为对于国际政治、法律或经济体系的重要性”一项可能成为美国单边经济制裁措施基于美元交易行使域外管辖的一个有效辩护,但由于“重要性”这一表述存在抽象性和模糊性,如果援引这一项作为美国单边经济制裁措施正当性的依据,则应当对其进行进一步明确,否则将会为法律适用留下较大的任意性的空间。

   基于《重述》“合理性”原则对美元交易域外管辖的质疑,具体可以结合2013年中国某银行事件作进一步阐明。2013年,中国某银行因涉嫌帮助在以色列境内发生的自杀性恐怖主义袭击事件中为巴勒斯坦圣战组织(Palestine Islamic Jihad)和哈马斯(Hamas)提供银行转账服务,而遭受以色列受害者家属的集体诉讼。双方在这起案件中的主要争议焦点之一为法律适用问题。该银行认为本案中美国和中国相对于以色列对中国银行的行为有更大的利益,因此应当首先排除适用以色列法;据此中国银行认为,原告主张中国银行的行为违反以色列法的是没有依据的。同时根据方便法院原则,认为应该适用中国法。在这一点上,原告以色列家属的主张是,应该适用以色列法, 或选择适用纽约州法。理由在于,根据侵权行为的发生地,应该适用以色列法;同时根据美国单边经济制裁法案的规定,根据涉案的一部分电汇是由该银行的纽约分行完成的这一事实,应该适用美国法。而结合本案的案情来看,本案中中国银行与纽约发生联系的唯一连接因素是通过位于纽约的代理银行完成美元交易结算这一事实。而案件中对原告产生“实质 性的、直接的、可预见的效果”的行为发生在以色列境内而非美国境内。仅由该银行通过位于纽约的代理行进行美元交易结算这一事实而主张对该银行适用美国法,受美国管辖,不符合《重述》合理性原则的要求。

  

   (二)冻结资产的所有权分析

  

   美国宪法第四修正案保护不合理征收下的个人合法权利。第五修正案保护个人免于非经由合法的正当程序对其财产不合理的剥夺且该剥夺没有给予公正的补偿。美国通过美元交易限制或冻结相关外国银行账户持有者账户资金,涉及到被冻结资金的所有权认定问题。美国单边经济制裁立法默认的一个前提是,冻结的这部分资金的所有权归属于被制裁对象。而通过对美国商法上对银行存款资金的所有权认定的原则进行考察,商法上对银行存款资金的认定与美国单边经济制裁立法中关于银行存款资金所有权的认定存在矛盾。在冻结资金所有权认定存在疑问的前提下,对于涉案银行存款进行冻结是否具有美国宪法上的正当性,有必要进行深入的讨论。Foley v Hill一案对存储在银行的资金所有权进行了明确,即“当钱存入银行时,这笔钱不再作为资本金而存在……这笔钱成为银行家的钱,在他们被要求偿还时返还相同数额的资金。”同时,在Thompson v. Riggs案及Parker v. Community First Bank案中,明确了存款人同银行之间的关系,Thompson v. Riggs案认为,“将钱存入银行,该笔资金的名义归属于银行,同时银行称为该笔资金的债务人。” Parker v. Community First Bank案进一步指出,“存款者可以就该笔资金向银行主张合同上的权利”。美国商法上确立这一原则的考量在于,通过确立银行对存款资金的所有权,保护银行自由使用资金的利益,这对于现代金融业的发展具有重大意义。关于存储于银行的资金所有权问题在《爱国者法案》做出了不同于美国商法的认定。根据《爱国者法案》第319(a)节规定,一个群体可以根据18 U.S.C.983(a)(2)的规定,根据以下对于所有者的定义提出索赔请求。所有者是指,将资金存储于外国银行时具有所有权的人。对于没收财产所有权的认定,18 U.S.C.981(k)(4)(B)(i)这一部分也对“所有权”作出了同样的规定,明确了对认定资金所有权认定的时间点,即“将资金存储于外国银行时”。因此,相应的外国存款者成为资金的所有权人,而在转账活动中作为中介的银行或金融机构并不属于这里的“所有权人”。这一认定逻辑无疑在美国其他的单边经济制裁立法中得到了默认。关于被冻结资金所有权认定的这一逻辑与美国商法上确立的存款资金所有权认定原则相矛盾,在银行存款资金所有权认定存在分歧的情况下,断然没收、冻结银行资金,属于非经正当程序对资金所有权的不合理剥夺,违反了美国宪法对于财产所有权的保护。

  

   (三)基于美元交易建立对人管辖的正当性分析

  

   在美国的司法实践中,美元交易成为建立对人管辖(Personal Jurisdiction)的依据之一,在Gucci Am., Inc. v. Weixing Li以及相类似的Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew案以及Tiffany (NJ) LLC v. Forbse三起案件中有所涉及。美国宪法上的正当程序条款就对人管辖权(Personal Jurisdiction)的行使作出限制即,如果要对一个非居民被告行使管辖权,必须是他有意与美国产生了“足够的最低限度联系”,从而有意利用了法院地的司法资源,以至于“他应能合理预测到可能被诉至美国法院”。此外,正当程序原则还要求,对人管辖权的行使必须是合理的,亦即“不能违背公平竞争和实体正义的传统观念”。关于对人管辖的行使,美国民事诉讼法上提出了更加具体的分析框架即,在考虑是否可以行使属人管辖时,需要考量:(1)最小联系;(2)合理性。关于最小联系的确立,需要满足以下两个条件(1)“故意效用”原则,即被告是否故意在法院地行使具体的行为;(2)“相关性原则”,即诉讼是否源于法院地受到的伤害或者与在法院地进行的相关行为有关。在确立起最小联系的基础之上,法院还需要考虑“合理性”。“合理性”的确立需要考虑以下因素:(1)被告的负担;(2)法院地对审判相关争议具有的利益;(3)原告获得方便且有效的救济的利益;(4)不同司法系统之间最有效地解决法律冲突的利益;(5)不同国家之间共同促进基本、实质的社会政策的利益。

在Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew案中,原告诉称,被告在包括Tiffanystores.org等网站上销售“Tiffany & Co.”字样的银饰,在本案中,被告客户的美元支付通过PayPal转移到中国A银行、中国B银行和中国C银行,原告因此要求相关银行“占有、保管、控制”与被告相关的资产和金融转账。在Tiffany (NJ) LLC V. Forbse一案中,同样因为被告在Tiffany-Collections.(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国民商法律网 公众号

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