姚辉 焦清扬:民法典时代司法解释的重新定位

选择字号:   本文共阅读 176 次 更新时间:2018-11-19 07:28:08

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姚辉   焦清扬  
因其解释的对象不是法律,可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则,供各级法院在审判中参考,以提高司法能力;(4)根据司法实践的需要,没有法律、法令为依据的“立法性”司法解释,如符合习惯法的内部、外部条件的,则形成我国以司法解释为载体的习惯法,具有法律效力;(5)其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释,应视为司法政策,仅在一定时期内指导法院的司法活动。(参见:曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位[J].中国法学,2006(3):180-181.)

   [8]1991年9月3日颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》(已失效)第30条规定:“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。”

   [9]《中华人民共和国妇女权益保障法》第42条规定:“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。”

   [10]参见:杨立新.隐私权的发展与我国隐私权的法律保护[EB/OL].(2009-03-30)[2016-08-24].http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id =43739.

   [11]参见:《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》(〔1988〕民他字第52号)。

   [12]参见:《最高人民法院关于胡秋生、娄良英等八人诉彭拜、漓江出版社名誉权纠纷案的复函》(〔1994〕民他字第11号)。

   [13]《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第1条规定:“本规定所称的利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件,是指利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益引起的纠纷案件。”第12条规定:“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息,造成他人损害,被侵权人请求其承担侵权责任的,人民法院应予支持。但下列情形除外:……”

   [14]例如,《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》规定“侵犯法官人格尊严,或者泄露依法不能公开的法官及其亲属隐私,干扰法官依法履职的,依法追究有关人员责任”;又例如《最高人民法院关于印发〈法官行为规范〉的通知(2010修订)》规定“遵守各项纪律规定,不得泄露在审判工作中获取的国家秘密、商业秘密、个人隐私等……”以及“在接受采访时,不发表有损司法公正的言论,不对正在审理中的案件和有关当事人进行评论,不披露在工作中获得的国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他非公开信息”。

   [15]例如,《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》规定:“当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列情形之一的,人民法院应当认定公证机构有过错:……(三)泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私的;……”

   [16]例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定:“审判案件应当公开进行。案件涉及国家秘密或者个人隐私的,不公开审理……”

   [17]参见:最高人民法院发布的12起侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例、最高人民法院公布的24起发生在校园内的刑事犯罪典型案例。

   [18]参见:《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》。

   [19]从《民法总则》的立法态度可揣测各分编的趋势:民法典各分编与《民法总则》一样均面临立法时间紧迫、条文意见分歧较大等困难,而从业已颁行的《民法总则》观之,较为保守的立法态度很有可能继续体现在各分编的编纂中,如此,完全废止司法解释将其条分缕析纳入各分编之中,基本无此可能性。

   [20]参见:薛军.民法典编纂与法官“造法”:罗马法的经验与启示[J].法学杂志,2015(6):23-32;袁明圣.司法解释“立法化”现象探微[J].法商研究,2003(2):3-12;陈林林,许杨勇.司法解释立法化问题三论[J].浙江社会科学,2010(6):33-38;蒋集跃,杨永华.司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构[J].法学,2003(10):10-18.

   [21]《瑞士民法典》第1条规定:“任何法律问题,凡依本法文字或其解释有相应规定者,一律使用本法。法律未规定者,法院得依习惯法,无习惯法时,得依其作为立法者所提出的规则,为裁判。在前款情形,法院应遵从公认的学理和惯例。”(参见:瑞士民法典[M].戴永盛,译.北京:中国政法大学出版社,2016:1.)

   [22]《日本民法典》第92条规定:“有与法令中不涉及公关秩序的规定的不同的习惯,如果可以认定法律行为当事人有依其习惯的意思时,从其习惯。”(参见:日本民法典[M].王爱群,译.北京:法律出版社,2014:28.)

   [23]《俄罗斯联邦民法典》第5条规定:“1.在经营活动的某一经营活动领域形成并广泛适用、立法并未作规定的行为规则,不论它是否在某个文件中固定下来,均被认为是交易习惯。2.交易习惯如与相应关系参加者必须执行的立法规定或合同相抵触,不得适用。”(参见:俄罗斯联邦民法典[M].黄道秀,译.北京:北京大学出版社,2007:36-37.)

   [24]我国台湾地区“民法”第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”第2条规定:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”(参见:陈聪富.月旦小六法[M].台北:元照出版公司,2013:第叁-1.)

   [25]司法解释与习惯法的构造与功能是高度契合的。但从严格意义上,司法解释与习惯法也存在一些错位,例如习惯法一般并不允许与制定法相抵触,但我国的司法解释在一些情境下为弥补制定法相较于社会生活的落后与刻板,而在一定程度上突破了制定法的规则。

   [26]具体案情参见:延安“黄碟案”引发的法学思考[J].法学家,2003(3):10-11.相关讨论可参见:张新宝.我国隐私权保护法律之都的发展[J].国家检察官学院学报,2010(2):13-14.

   [27]此案一审法院认为,杨政权要求公开的政府信息包含享受保障性住房人的户籍、家庭人均收入、家庭人均住房面积等内容,此类信息涉及公民的个人隐私,不应予以公开,判决驳回杨政权的诉讼请求。杨政权不服,提起上诉。二审法院经审理认为,当涉及公众利益的知情权和监督权与保障性住房申请人一定范围内的个人隐私相冲突时,应首先考量保障性住房的公共属性,使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息,既符合比例原则,又利于社会的监督和住房保障制度的良性发展,并基于此撤销了一审判决而支持了杨某的诉求。(参见:全国法院政府信息公开十大案例之四:杨政权诉山东省肥城市房产管理局案[EB/OL].[2016-08-24].http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324840287634.html? keywords =杨政权诉山东省肥城市房产管理局案& match =Exact.)

   [28]习惯与习惯法是有区别的,后文对此将专门论述。严格意义上,《民法总则》以习惯作为法源的表述是有所欠缺的,笔者对此持遗憾态度;本节用习惯表述只是为了与法条规定相符合,其含义应当等同于习惯法。

   [29]在关涉民法总则的各建议稿中,“法学会稿”第9条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的,依照习惯。习惯不得违背公序良俗。”(参见:中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(提交稿)[EB/OL].(2015-02-24)[2017-09-04].http://www.civillaw.com.cn/zt/t/? id =30198.)“梁慧星稿”第9条规定:“民事关系,本法和其他法律都有规定的,应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的,可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的,可以适用公认的法理。前款所称习惯,以不违背公共秩序和善良风俗的为限。”(参见:梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].北京:法律出版社,2013:4.)“王利明稿”第12条规定:“本法和其他法律都没有规定的,应当依据习惯;没有习惯的,依据本法确定的基本原则参照法理处理。前款所称习惯,不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时,人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”(参见:王利明.中国民法典草案建议稿及立法理由•总则编[M].北京:法律出版社,2005:22.)

   [30]2015年3月15日修正实施的《立法法》在“附则”章单列一条(第104条),增加规定最高法院与最高检察院的司法解释权,正式将司法解释纳入《立法法》的规制范围,学者认为这是“委婉认可司法机关对于立法权的分享”。(参见:朱庆育.民法总论[M].北京:北京大学出版社,2016:38.)笔者认为,该条规定也是《民法通则》施行中、《民法总则》颁行前立法机关对于司法解释的态度,亦可以认为是对《民法总则》的前瞻。

   【参考文献】 {1}黄茂荣.法学方法论与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001:371.

   {2}黄风.罗马法词典[M].北京:法律出版社,2002:143.

   {3}马海峰.论裁判官对罗马法的贡献[J].云南大学学报(法学版),2008(6):24.

   {4}龙卫球,刘保玉.中华人民共和国民法总则释义与适用指导[M].北京:中国法制出版社,2017:37.

   {5}石宏.《中华人民共和国民法总则》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2017:259.

   {6}姚辉.人格权法论[M].北京:中国人民大学出版社,2011:169.

   {7}史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:81.

   {8}王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社,2009:47-48.

   {9}杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,2013:268-269.

   【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5

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本文责编:陈冬冬
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