于立梁:台湾地区行政契约理论之梳理

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于立梁  

   [7]范扬:《行政法总论》,上海商务印书馆1935年版,第272页。

   [8]参见我国台湾地区“司法院”“大法官”释字第324号之《解释文》(1993年7月16日)。

   [9]参见我国台湾地区“行政诉讼法”(1998年)第8条:“人民与中央或地方机关间,因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其它非财产上之给付,得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付,亦同。”

   [10]参见左潞生:《行政法概要》,三民书局1977年版,第101页。

   [11]赵琛:《行政法总论》,北平会文堂新记书局1946年版,第234页。

   [12]参见林纪东编著:《中国行政法总论》,中正书局1947年版,第148页。

   [13]参见马君硕:《中国行政法总论》,商务印书馆1947年版,第61-62页。

   [14]吴庚,见前注[4],第264页。

   [15]参见我国台湾地区“司法院”“大法官”释字第324号之“大法官”李志鹏《不同意见书》(1993年7月16日)。

   [16]参见吴庚:“行政契约之基本问题”,《台大法学论丛》1989年第2期,第132页。

   [17]参见江嘉琪:“我国台湾地区行政契约法制之建构与发展”,《行政法学研究》2014年第1期,第80页。

   [18]参见许宗力:“论行政任务的民营化”,《当代公法新论(中)》,元照出版公司2002年版,第587、600-601页。

   [19]参见李建良:“公法契约与私法契约之区别问题”,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版公司2002年版,第167页。

   [20]参见董保城:《法治与权利救济》,元照出版公司2006年版,第100-102页。

   [21]林明锵:《行政契约法研究》,翰芦图书出版公司2006年版,第58页。

   [22]参见翁岳生编:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第745-747页。

   [23]翁岳生,见前注[3],第8页。我国台湾地区“行政程序法”(1999年)第92条规定:“本法所称行政处分,系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其它公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。前项决定或措施之相对人虽非特定,而依一般性特征可得确定其范围者,为一般处分,适用本法有关行政处分之规定。有关公物之设定、变更、废止或其一般使用者,亦同。”

   [24]参见陈淳文:“论公法上之单方行政行为与行政契约”,《当代公法新论(中)》,元照出版公司2002年版,第92、94页。

   [25]参见(德)沃尔夫等:《行政法》(第2卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第150-151页。

   [26]翁岳生,见前注[22],第717页。

   [27]陈淳文,见前注[24],第104-106页。

   [28]参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第177-178页。

   [29]附和契约是法国合同法上概念,是指“当事人一方预定契约之条款,而由需要订约之他方,依照该项预定条款签订之契约”,多为工商企业的经济强者与经济弱者之间的契约。我国台湾地区现行“民法”第247-1条规定了附和契约显失公平的无效条件。参见曾品杰:“附和契约与定型化契约之基本问题”,《东海大学法学研究》2016年第25期,第48页。

   [30]陈淳文,见前注[24],第102-103页。

   [31]参见陈新民:“我国公法学的启蒙者——论钟庚言的公法学著作”,法治斌教授纪念论文集编辑委员会:《法治与现代行政法学》,元照出版公司2004年版,第118页。

   [32]林纪东,见前注[12],第153页。

   [33]赵琛,见前注[11],第231页。

   [34]白鹏飞,见前注[6],第71页。

   [35]赵琛,见前注[11],第232页。

   [36]范扬,见前注[7],第274页;或参见管欧:《行政法概要》,三民书局1982年版,第153页。

   [37]参见黄異:《行政法总论》,三民书局1992年版,第131页。

   [38]参见陈敏:《行政法总论》,新学林出版公司2007年版,第615-616页。

   [39]参见叶必丰:“区域合作协议的法律效力”,《法学家》2014年第6期,第1-2页。

   [40]白鹏飞,见前注[6],第69-70页。

   [41]吴庚,见前注[4],第269-270页。或者参见我国台湾地区“司法院”“大法官”释字第533号之“大法官”吴庚《协同意见书》(2001年11月16日)。

   [42]翁岳生,见前注[22],第714-718页。

   [43]黄異,见前注[37],第127-128页。黄先生后来主要以契约与公法规定的关联性、契约所定权利义务性质,作为区分行政契约与私法契约的标准。亦参见黄異:《行政法总论》(修订版),三民书局2009年版,第120页。

   [44]林家祺:“第三章BOT契约的法律性质”,载谢哲胜主编:《BOT契约法律与政策》,元照出版公司2015年版,第84页。

   [45]李建良认为,契约的公益目的或者私益目的,不能模糊或扩大解释。契约目的是指个别或特别的行政目的,须核实行政机关缔约背后的公益任务的特殊性,因为行政任务本身没有纯粹的“私益目的”可言。公益目的的认定如果无限上纲,则行政私法契约的存在空间没有了。参见李建良:“行政契约与私法契约区分的新思维”,《月旦法学杂志》2008年第6期,第310-311页。

   [46]类似的总结,还有张文郁对行政契约与私法契约区别标准学说的逐一辩驳,包括旧主体说、当事人主观意思说、从属说、利益说、契约标的说(此通说细化为法律效果说、事实说)、任务说、契约目的或事物整体关联说、新主体说(实为高权主体),等等。参见张文郁:《权利与救济——以行政诉讼为中心》,元照出版公司2005年版,第316-327页。

   [47]李建良,见前注[19],第174-185页。

   [48]李建良,见前注[45],第318-321页。

   [49]许宗力:“双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心”,载杨解君主编:《行政契约与政府信息公开》,东南大学出版社2002年版,第66页。

   [50]陈新民,见前注[28],第176-177页。

   [51]参见于立深:“行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用”,《行政法学研究》2017年第2期,第45页。

   [52]吴庚,见前注[16],第108页。

   [53]黄異,见前注[37],第126页。

   [54]白鹏飞,见前注[6],第66-67页。

   [55]翁岳生,见前注[3],第149页。

   [56]林纪东,见前注[12],第151-153页。

   [57]吴庚,见前注[4],第281-284页。

   [58]翁岳生,见前注[22],第728-744页。以及林明锵,见前注[21],第236、269-278页。

   [59]范扬,见前注[7],第272-273页。

   [60]吴庚,见前注[4],第272、263-264页。

   [61]白鹏飞,见前注[6],第70页。

   [62]陈新民,见前注[28],第179页。

   [63]陈敏,见前注[38],第576-578页。

   [64]黄異,见前注[37],第129-130页。

   [65]林纪东,见前注[12], 149页。

   [66]黄異,见前注[37],第131页。

   [67]左潞生,见前注[10],第101页。

   [68]陈新民,见前注[28],第180页。类似的分类,陈敏使用了处分契约和义务契约两个术语,林明锵使用了处分契约和负担契约两个术语。分别参见陈敏,见前注[38],第578-579页;翁岳生,见前注[22],第727页。

   [69]除德国通过法律规范直接创设契约属性和类型之外,法国立法者也通过两种方式预先决定了契约的属性,一种是将某种契约直接定性为行政契约或私法契约,一种是规定某种契约所引起的争议由何种法院予以管辖,它们均属“法定行政契约”。但是,“法定契约”仍有个案适用的歧义困扰。法国行政契约的形式要件是至少有一缔约人是公法人,实质要件是契约标的须涉及公共服务事项或契约内含有私法契约中所不易见的特殊条款。法国的法定行政契约类型有:公共工程契约、公用公产占用契约、其他法定行政契约(如政府公债的认购、职业军人的招募聘用、国有不动产的买卖等)。某些公法人缔结的契约,被立法者法定为私法契约,如部队的伙食外包;公有私产占用、买卖、租赁契约,以及不具有公务员资格的雇用或聘任人员的雇佣契约等。参见陈淳文:“公法契约与私法契约之划分——法国法制概述”,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版公司2002年初版,第135-144页。

   [70]黄異,见前注[37],第127页。

   [71]翁岳生,见前注[22],第722页。

   [72]参见张文郁:“行政法上之和解契约”,载法治斌教授纪念论文集编辑委员会主编:《法治与现代行政法学——法治斌教授纪念论文集》,元照出版公司2004年版,第598页。

   [73]陈新民,见前注[28],第181-182页。

   [74]马君硕,见前注[13],第62-63页。

   [75]吴庚,见前注[4],第280页。

   [76]参见江嘉琪:“公私法混合契约初探——德国法之观察”,《中原财经法学》2002年第9期,第89-94、100页。

   [77]参见陈爱娥:“行政上所运用契约之法律归属”,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版公司2002年版,第105页。

   [78]吴庚,见前注[4],第284页。

   [79]林明锵,见前注[21],第278页。

   [80]陈新民,见前注[28],第185-186页。

   [81]吴庚,见前注[4],第273页。

   [82]陈敏,见前注[38],第602页。

[83]参见陈淳文:“论行政契约法上之单方变更权——以德、法法制之比较为中心”,《台大法学论丛》2005年第2期,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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