于立梁:台湾地区行政契约理论之梳理

选择字号:   本文共阅读 629 次 更新时间:2018-11-11 23:39:38

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于立梁  
并分析了这些契约的内容要点、法律渊源支持等。[58]

   (二)行政契约分类的抽象化

   行政契约脱离低级的举例而迈向抽象化的分类发展,在于确立了高度概括性的分类标准:

   1.以当事人为标准的早期划分方式

   以当事人为标准,早期将行政契约划分为:①行政客体相互间契约,即人民相互间的契约,如土地所有人与举办事业人在国家征收委员会决定之前缔结的协议;②行政主体相互间契约,即国家与自治团体及自治团体相互间之行政契约;③行政主体与客体间契约,即国家与人民之间的契约,如公企业特许、公物占有权特许。[59]

   2.以权利关系状态为标准确立的“模范契约”

   较固定的“模范契约”有隶属关系契约与平等关系契约、和解契约与双务契约(交换契约)。不对等契约也叫隶属契约,对等契约也叫同位契约。也有人使用其他语言表述说:行政主体与私人间所缔结的契约包括隶(从)属关系契约或垂直契约,行政主体之间所缔结的契约是平等关系契约或水平契约。[60]

   所谓隶属就是不对等,平等也就是对等。我国学者很早就提出“服从契约”概念,即公法契约“多为带有服从契约之性质”,“服从契约者,设定特别之权力关系之契约也。”[61]服从契约就是不对等关系契约,是国家与人民之间为不对等关系中因双方合意而发生一定的法律效果。早期认为征集自愿兵协议属于服从契约。

   不对等契约与对等契约界分的标准,是契约当事人之间是否存在隶属关系。“不对等”是指身份的不对等,不是所缔约的内容不对等。不对等契约主要是依照国家法律规定产生,当事人之间的法定合同内容已无商酌余地,只是接受及何时接受的问题。[62]隶属关系契约的例证有纳税人担保契约、公法债务抵销契约、公费医科学生服务义务协议、委托私人行使公权力协议、都市规划补偿或赔偿协议、非都市公共设施用地捐地协议,等等。[63]

   只要无法律规范予以禁止,行政机关可以选用不对等契约来做成行为。不对等契约不得与法律优先、法律保留原则相抵触,其所约定的人民义务以法定义务为限,不得超过行政职权和公共任务的必要性和关联性。违法的不对等契约之表现包括:①违背法律优先原则或者法律保留原则,或者违反法定义务或合理义务的规定;②无确定的事实状况或法律状况而共谋缔结的调解契约;③人民并未让步之际共谋签订的调解契约;④违背民法的有关契约无效的一般法律原则。不对等契约的缔约双方都有权依据情势变更原则主动终止契约关系。[64]

   在对等关系契约中,当事人双方意思有对等力量,与私法契约相同。[65]在对等契约中,行政主体所享有的权利或承担的义务,不得逾越其权利能力的范围;其内容也不得违背法律优先的原则;其内容有双务的也有单务的。[66]行政契约论者并非公然主张不平等契约,只是在他们看来,平等并不是契约的核心要素。权力关系和地位对等不是判定行政契约存在与否的理由,现代公法关系未必都是权力关系,也有对等关系。[67]

   3.以契约缔结是否造成权利变动,分为处置契约与负担契约

   处置契约多半为单务合同,订定后产生直接的权利变动,如建筑机关与人民缔结的解除限制建设的合同,即产生形成性的法律效果。负担契约,是权利义务关系并不因为契约缔结而产生变动而有赖于缔约人后续的履约行为,此种契约以双务合同为主,双方负有给付的义务,有请求他方履行给付义务的权利,即作为或不作为的权利。[68]

   (三)行政程序法确认的行政契约类型

   在20世纪前半叶,行政契约研究尚处于实例枚举阶段,并非构成相对固定的标准化的契约类型,晚近才通过立法创制了有名契约,完成了从实例到类型的升华。其中,德法两国首开行政契约类型法定化的先例。[69]我国台湾地区现行“行政程序法”确认了两种行政契约类型:和解契约与双务契约(交换契约)。在立法之前,有学者主张从内容上看,行政契约也可以分为调解契约和双务契约。[70]我国台湾地区的行政契约立法吸收了德日成果,保留了中国行政法学术史上的某些行政契约类型。

   和解契约与双务契约,是隶属契约的下位概念。和解契约成立的前提条件是:①客观上存在事实或法律状态不明确;②不明确状态不能或需费甚巨才能排除;③契约的缔结须能有效实现行政目的;④双方互相让步,不得仅一方让步。[71]我国台湾地区“行政程序法”第136条规定“经依职权调查仍不能确定者”,始能缔结和解契约。此种由双方让步所订立的契约,不同于行政诉讼法上的“和解契约”。行政法学说起初否认和解契约,认为它与公益原则、依法行政原则相抵触,而后的法治原理逐渐认为和解契约也符合法治国家原则和依法行政的要求。[72]

   双务契约,是当事人互负给付义务的行政契约。双务契约须遵守的要件:①相对人的给付须有助于行政任务的履行,须有益于公共利益;②相对人的给付须符合比例原则即适当,不能过度;③行政机关的给付须相当,不能假公济私,违反平等权;④相对人的对待给付和行政机关依契约的给付,须具有事实上正当及合理的关联。[73]

   (四)法政策工具化的混合契约形态

   早在1947年,马君硕枚举了法院的两例判决,一是某商人与江苏省教育经费管理处之间的牙税认包违约纠纷,二是黄肇成与江苏省太湖清理处因湖田所有权的争执,法院皆以私法契约对待。[74]这两例判决深受经济法和社会法思想影响,将公私之间的税捐、公产纠纷视为民事契约,依民事诉讼程序处理。迄今,税捐承包、劳工保险契约等“明显”具有公法性质的行政契约,也被法院归结为私法契约。[75]

   江嘉琪援引德国学者Apelt在1920年发表的《行政契约》专论,指出混合法律关系就是公法要从私法领域脱离的改变过程中的形式。六十年代,德国典型混合契约是电厂特许契约。混合契约特征有:①至少由一个公法与一个私法的契约标的组成,行政机关一方的给付是公法性质的,人民作为他方的对待给付是私法性质的;②各标的具有独立性,彼此可分;③标的之间有密切的实际关联,即标的间的关联性使其彼此相互具有依赖性。所谓“关联”,可能是共同目的,或者有事实上或者法律上的关联;④契约单一性。是否是单一契约,原则上以当事人的意思为主。混合契约在实务上的类型主要有:能源经济特许契约、土地买卖与开发代金免除契约、当地住民模式、厂商进驻契约、奖助学金契约等。[76]

   混合契约多属于诱导行政的契约。原由国家负担的公共服务、公共工程规划、兴建与管理内容的契约,以民营化的方式诱导民间资本进入传统由国家给付的公共产品生产维修领域,或者应对产业升级,提升国家或地区的竞争力。[77]在法律适用上,混合契约导致其公法契约部分适用行政程序法,私法契约部分适用民法。通过契约的“整体特征”,来判断公私混合契约的诉讼类型管辖,即以权利义务的公私法比重来确立民事诉讼还是行政诉讼管辖,这些主张凸显了契约类型确立的司法政策性。

  

四、行政契约纠纷的诉讼救济


   解决行政契约争执的途径,行政诉讼渠道之外,尚有订约机关的上级监督机关的裁决、特定仲裁机构的处理、利用行政处分程序予以处理等方式。[78]我国台湾地区关于行政契约的可仲裁性,探讨甚少。比照仲裁法和行政诉讼法上的和解制度,行政契约可否仲裁,取决于契约内容的可和解性,行政机关对契约标的是否具有处分权,以及契约和解内容不得违反公共利益。[79]行政契约诉讼救济涉及如下五个核心问题。

   (一)行政契约纠纷的法律适用

   行政契约的合法要件、瑕疵形态、履行终止的判断,除了有行政法上的特别规定和法律原则须遵守之外,可以准用民法上关于契约行为的一般规定。[80]契约自由原则在行政契约中适用时的主要法律限制有:①由于行政机关权限法定,故民法上的善意第三人、表见代理等理论不适用于行政契约;[81]②指向履行不能或不可抗力的情势变更原则,是缔约当事人共有的权利。依我国台湾地区“行政程序法”,当作为契约基础的法律或者事实关系,在缔约后发生重大变更,以至于无法履约时,行政机关或缔约相对人均可以要求对契约内容予以变更或终止(解除)。[82]但是,缔约相对人是人民时,行政机关为维护公益,在补偿相对人损失后,可命令其继续履行原约定义务;③行政机关单方变更权受到限制。只有为了避免公共利益遭受重大危害且在补偿损失后,行政机关才可以单方调整或终止(解除)契约。我国台湾地区的行政机关单方变更权规定,兼采了法国和德国法制,既强调行政权所代表的公益性,也注重人民权利的保护。单方变更权(包括解除权/终止权)专指行政主体所独享的权利,不包括前文所述情势变更情形下的缔约双方共有的调整或解除原始契约的权利,而是特指常态情形下的行政机关的单方变更权。[83]

   (二)行政契约是否属于行政诉讼受案范围?

   我国在较长的时期内,当事人解除“行政契约”所产生的金钱返还纠纷,被认为“属于私法上关系,得为民事诉讼之标的。”[84]除此之外,违反行政契约的行为,不能以民事诉讼手段请求救济,学说上主张采取诉愿或行政诉讼方式或向有监督权的官署请求予以监督。在1981年的一次讨论中,翁岳生说我国台湾地区的公法契约纠纷尚无司法救济途径。[85]1975年修订的我国台湾地区“行政诉讼法”的受案范围只能是“人民因各级行政机关的违法行政处分”。公法契约因为不属于行政处分,因此缺乏法律救济渠道,这造成公法契约、公法不当得利和无因管理以及税捐债权关系,处于民事诉讼和行政诉讼“两不管”的真空地带。[86]1998年新订的“行政诉讼法”对旧法予以全盘改革,修正了以行政处分为中心的行政裁判权、以撤销诉讼为主要诉讼类型的旧制度。新法将更多行政活动方式纳入了新的诉讼类型之中,包括行政契约在内的更多的公法争议可以提起行政诉讼。

   (三)行政契约当事人的诉讼角色地位

   在我国台湾地区,学说和理念上并没有行政机关恒为被告、相对人恒为原告的原则,只是新“行政诉讼法”在2000年7月1日实施之前,旧法只规定了单一撤销诉讼(抗告诉讼)类型,因此表面看来就只能“民告官”而已。依据“行政诉讼法”第8条,行政契约之诉属于一般给付诉讼,如果相对人违反行政契约,行政机关可以对其提起行政诉讼,要求返还公费。我国大陆地区的行政协议纠纷只能由相对人提起行政行为违法之诉的假定,实为“民告官”理念和规则的误导,其根源在于单一的抗告诉讼类型存在所造成的理念和制度假象。

   一般给付诉讼属于当事人诉讼,并非以直接攻击公权力行为为目的,它是对等行政机关与相对的人民之间彼此相互涉及到公法上权利义务关系的诉讼,既可以由相对人对行政机关提起公法给付,也可以由行政机关对相对人请求公法给付。[87]简言之,一般给付诉讼的原告并非限于作为相对人的人民,公法人或行政机关与人民地位相同,得为原告,诉请人民或其他行政主体、机关履行公法上的金钱给付义务,但是实务上仍以行政机关为被告居多。[88]撤销诉讼中,被告没有反诉权,而公法给付之诉立于非权力服从,允许行政机关反诉。

   (四)行政契约可否作为行政强制执行的执行名义或根据?

在我国台湾地区,作为缔约方的人民不予履行行政契约的,行政机关不得以行政契约作为行政执行的名义或根据,即不可能启动类似于我国大陆地区的非诉行政案件执行程序。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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