郑永流:义理大道,与人怎说?

选择字号:   本文共阅读 2457 次 更新时间:2006-10-15 23:32:26

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郑永流 (进入专栏)  

  

   法律方法本是法律者的职场生存技艺,但在中国法学界却邂逅少数人知多于行,众多人远之,还有一些人在质疑。2006年6月的首届全国法学方法论论坛,再现了这三分景色。有幸被归入清谈者之列,笔者经年观景,也跋涉其中。今欲弃论文文体,放轻笔调,改以问答形式,摘录平时写生写意,或举轻至重,或去浓入淡,集中表达本人对法律方法的主要看法。

  

   一 基本立场之辩

  

   1. 法律方法,抑或“法学方法”?

  

   一谈方法,常被问及是法学方法还是法律方法。我曾于三年前写专文作答,但仍有人问个不休,愿在重申旧文立场之余,再作些补论。

   习惯上,法学方法与法学研究方法同义。一般而言,法学研究的对象为法律,包括法律中的概念和法律概念。严格地说,后者是法哲学的任务,目的是预设什么是法律。研究和预设法律概念要有方法,历史上各种法学流派以方法见长,在方法上显出分野,并提出五花八门的法律概念。这种法学方法指向的是什么是法律的本体性理论,关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题,有关法学方法的学说便是法学方法论。关于法学方法论的内容主要有所谓历史学、社会学、经济学、心理学、语言学等方法。

   通过这种法学方法获得的法律,无论“立法者”认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确,只是一个法律总谱,一个先行描划出的法律的蓝图。要根本解决法律何谓的理论问题,却取决于对如何认识和实现正确之法这一法哲学的第二个基本命题的回答,“什么”有赖“如何”,总谱仰仗演奏,蓝图尚待施工。由规范到事实的具体化不是按图索骥,实为在对二者进行等置中发现法律。也就是说,法律的具体此在形式,法律者将如何言说,总是存在于法律应用之中,应用法律也需方法。 实质上,法律应用还在造就新的法律,指向何谓正确的法律,正是这一点,使应用法律的方法与法学方法的主要功能重合。  

   质言之,法学方法是研究和预设法律的方法,主要着眼于什么是法律的本体性理论,形成一定的法律观;法律方法是应用法律的方法,致力于实现既有的法律又生成新的法律。它们在领域上明晰可分,但由于后者也同时具有前者的主要功能,即回答了什么是法律的问题,在主要功能上有重合。当人们采取领域的分类标准时,二者泾渭分明,一旦涉及主要功能时,又感到难以将二者完全分开。因为这一形成新法律的法律方法,在功能上也可称为法学方法,区别地看,它是应用中的法学方法,相对于研究的法学方法,遂造成界定的困难和混乱。

   如此说来,人们包括拉伦茨,将这一方法论称为法学方法论,也非全然不妥, 假如可寻找得到一个百分之百恰当的关于法律应用的方法的提法,那便需加括号,即法律(学)方法、法律(学)方法论。但一是为了突显法律应用不是机械适用预设的法律,二是为了方便,我倾向于将法律应用中的方法和方法论,称作法律方法和法律方法论。

   依上述旧文立场,法律方法与法学方法大体可区分,那么,用何来统合它们? 当初顾分不顾合,未及全面思考,招来新的疑问。应用方法与研究方法两分,几为法学专属,是否当有一上位称谓统合二者,并非无疑。答案之一,保持分立,不必统合;答案之二,从学科上计,由概念论出发,应当统合,法学方法之称谓最为合适。这样一来,就必须修正将法学方法仅等同于法学研究方法之习惯,让法学方法(广义)下辖法学研究方法和法律方法两路人马。当然,狭义的法学方法仅指法学研究方法,尤当注意,如果谈及应用法律的方法,需用法律方法来指称。疑问是否迎刃而解,还只是一家之言,但下文法学方法和法律方法(重点述及)的使用遵从此说。

  

   2. 法学的独立性仰仗方法吗?

  

   学界存有一种理解,以为一个学科的独立,系于方法的独立。平和一些的说法是,无独立方法的学科,是一个不成熟的学科。从此大前提出发,人们遂主张,法学要独立,必有自己的方法;法学是独立的,肯定有自己的方法。至于自己的方法是什么,则为次要的事情,可以慢慢讨论。独立的学科必有独立的方法这一大前提是否无可质疑,我以为不然。因为主张者无法证实,而反驳者能证伪。一是多数XX学方法,如现代经济学方法,其中许多来源于数量方法;社会学方法主要是观察、描述,这并非社会学的专利。二是能够完全自主的方法,绝大部分是不单单与某一学科相连,数量方法、分析方法、综合方法(系统方法)、实验方法、理解方法、解释方法、思辨方法等这些原方法,可以运用于不同学科,或者每一学科因自己研究对象不同要用到多寡不一的原方法。法学既用到原方法,如求事实的物质性之真要运用观察、实验、技术鉴定、法医鉴定等方法,也接受其他学科的方法,如因借用经济学效率分析方法形成经济分析法学,并且除了少数法律方法如法律的客观目的探究外,法学不具备其他学科所没有的独特方法。

   因而,一切学科的自主性,不是因为自身有其他学科所没有的独特方法,退一步,至少大部分学科不是。大部分学科的自主性不是某一因素造成的,其自主性主要体现为研究对象加方法,某些学科还与职业相联,法学为甚。这些因素互相渗透、共同作用,形成一套有内在关联的以概念、范畴、理论为表现形式的专门知识体系、专门的风格作派、连续性稳定性的范式。XX学方法的提法大部分是联系着研究对象,有时还包括职业时才能成立,其独立性也源于此。

   法学少有独立的方法,并不意味无法学方法,或法学方法之称谓不成立。我们言说法学方法,是指在法学中用到的方法,其结构上文己明示,方法的多寡也大体有一个可不断更改的清单。这同时也意味着主张法学方法有其特殊性,但不是说在方法品种上人无我有,而在于方法关注的对象---法律,法律是有约束力的文本。而其他学科的方法因对象无约束力,并不对人的行为产生约束力。一部《英雄》,可读成和平之书,也可作诵扬帝王之解,观众与电影相安无事。法学方法的另一特殊性就是,无事实无方法。方法的生命在于把法律运用到事实之过程中,事实决定法律清不清楚,如盗用QQ号提出了如何理解刑法第264条公私财物的问题,从而决定是否需要方法,需要何种方法。

  

   3. 方法仅是实现价值立场的工具吗?

  

   法律方法,有何功能,借用德人诺伊曼所说:法学研究改变着其科学活动的对象。一本禽鸟学的教科书并不触动鸟类的世界;而一本刑法教科书改变着刑法。其实,马克思早就言明:哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改造世界。一般而言,法律方法,不仅是工于用法,也将功在造法。在用法造法中,法律方法显现出这样一个不断逼近目标的功能链:方法改变前提,前提改变结论,结论改变行为。或者说,方法改变着法律,法律改变着人的行为,如果将“偷一罚十”视为对制定法在小额盗窃上合理的拾遗补漏,会有助制止超市中并不少见的偷吃偷喝行为。

   这一功能链发生的具体机理是,法律工作的根本特点是做出法律判断,形成法律判断取决于大小前提是否相称。在大多数情况下,大小前提不相称,或曰事实与规范关系紧张,这就需要去建构大小前提。建构意味着,使事实一般化,将个案向规范提升,将规范具体化,使规范向个案下延,并在两者之间来回审视,螺旋式向上发展。在这一过程中,要单一或交叉地运用到各种方法。前提发生变化,结论(判断)就不相同,最终影响到人的行为。

   上述一般功能似无异议,极有争论之处在于,法律方法不过是判断者实现其价值立场的工具,还是可限制判断者的恣意妄为,如何看待这一吕特斯们vs拉伦茨们之争? 除极少例外,如中国合同法第125条,的确,法律方法非法定方法,判断者可独立决定,用不用方法,用何方法,方法选用的次序,去达到其目的,似乎方法无情,吕特斯们完胜。然而,如果判断者要使自己的意见具有说服力,不能漠视法律共同体中使用方法之习惯,如要考究语词含义,通常以文义解释为先,体系和历史解释依次发生,而解释是获得立法者原意的手段,这就划定了判断者的活动空间。再如,说服力的意见离不开论证, 论证要遵循规则,判断者论证的义务也对任意有抑制作用。当然,这不意味拉伦茨们无懈可击,因为终极上方法替代不了价值,如类比中对比较点的选择,主要不在于唯理性的认识,而在于决断,因此权力的运用至关重要。视比较点的选择而定,可能会得出对立的结论。质言之,一方面应洞察到法律方法既可扬善,也可助纣为虐,另一方面应承认,法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本。

  

   4.方法先行,还是法治优先?

  

   首先需明确当下中国法治面临的问题,方能恰当评说法律方法的作用。与一些人的看法相同,我也以为,中国法治的主要问题是法律不能贯彻于生活,不久前(6月18日),国土资源部向各地方政府发出《关于严明法纪坚决制止土地违法的紧急通知》,“通知”指出,违法占地在一些地方越来越肆无忌惮,地方政府主导下的土地违法越来越多。地方政府如比,法律不还多是纸上秀,实际中,关系或利益才是硬道理。法律至上,信任法律,仍是看上去很美的理想中人,当然,应为之而奋斗。怪异的是,法学界批法条主义的声音却不绝于耳,在此禁不住要问这些批判者们一声,法条都置之一边,哪来的主义。幸亏还有不少人看出,这样的主义,之于当下的中国,实是多多益善。

   但这并不意指在这一情势下,法律方法无所作为,因为不知/少知应用法律的方法,普遍存在于法律工作中。一些纷争,如学生不服开除的决定而告学校,被以法律无明确的规定为由,未予裁判。伴着法律的地位缓慢上升,这个问题将变得日常化,国内近几年来法律方法论趋热,是人们逐渐意识到这个日常问题的表现。 

   正如法律不是万能的,也不可赋予法律方法过多的使命,否则,法律方法刚躲过冷眼就要死于捧杀。法律方法主要解决个案事实与规范的不对称性, 属于内部解决。而法律的行动能力低下,原因来自外部,如司法制度安排,传统解纷手段等社会事实,与规范存在外部紧张对立, 法律方法能削弱但不能消除它,要化解,有赖于中国司法体制的转型、大众法治意识和法律权威的形成。中国的事实与规范的对立关系, 一旦从主要为社会事实与规范的外部不对称性, 转化为主要为个案事实与规范的内部不对称性, 便是中国法治形成的表征之一。也只是在法治状态里,法律方法才如鱼得水。在这一意义上,西方有人说中国有推理而无法律推理,倒不乏二三分合理。

  

   二 在探微中解构与建构

  

   5. 如何划分法律方法?

  

   法律方法历经萨维尼开启的近代传统,从法律解释和法律推论,在当代被扩展为一个蔚为壮观的阵营,客观目的探究、法律修正与正当违背;类比、法律补充、反向推论;法律论证、法律诠释等方法,相继被列入方法清单。如何设定标准以将这众多方法合理分类,并勾画出法律方法的体系,学界尚无深入的研究,并存在重规范轻事实的倾向,因而,方法集中于解释法律和填补法律漏洞。前己知,法律方法效命于法律判断的形成,因此,可依判断形成的过程:建构小前提、建构大前提和得出结论,来划分方法。考虑到不重复罗列,在此将法律方法四分:

   之一,建构大小前提共同运用的方法:演绎、归纳、设证、类比;解释、论证、诠释;

之二,建构大前提的特有方法:客观目的探究,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:黎振宇
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文章来源:《政法论坛》2006年第5期

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