雷磊:法哲学在何种意义上有助于部门法学

选择字号:   本文共阅读 106 次 更新时间:2018-11-09 00:57:14

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雷磊  

   【摘要】 法哲学所面对的最大批评在于与部门法学及司法实践的疏离。部门法学知识的主体是法教义学,而法哲学是关于法的一般哲学理论,两者间的关系主要体现在疑难案件的场合。在法概念论的层面上,法概念争议会影响疑难案件中法律规范之效力的认定,这可能但不必然会影响裁判结论,但必然会影响判决的整个论证和说理的思路。在法学方法论的层面上,法律适用基本模式的分歧会造成裁判论证方式上的重要区分,司法哲学立场的差异可能会对相同的案件得出不同的裁判结论。在法伦理学的层面上,规范伦理学立场间的对立会影响个案的裁判后果。总之,法哲学的作用方式是间接的而不是直接的,通常在法教义学框架和体系内发挥作用;它旨在复杂化而非简化论证,试图揭示问题背后深层而复杂的理论分歧。

   【中文关键词】 (部门)法教义学;法概念论;法学方法论;法伦理学;疑难案件

  

一、背景与主题

  

   (一)背景:“法哲学”何以成为一个问题?

   法哲学在何种意义上有助于部门法学?这个问题放大一些就是:法哲学有什么用?[1]从某种意义上说,提出这个问题本身就反映了法理学科自身的危机意识。这种危机意识与法哲学的历史境况与现实处境相关。学界曾在上个世纪九十年代围绕法理学科的定位,以及法哲学(法理学)与部门法学的关系展开过一段时间的讨论。当时大体上达成的共识是,法哲学(法理学)属于法学学科体系中的基础学科,而部门法学属于通常所说的应用学科。长期以来,法理学者也试图从这种定位出发去“指导”部门法学的知识生产,但却遭受了不少的挫折。[2]而如今,这种挫折感越发地强烈。这或许与部门法学教义体系化程度的提高密不可分:自从深挖“专业槽”的口号被提出后,[3]部门法学走上了一条更加专业化、精致化的道路。不同部门法学者相互之间的理解更加困难,而法哲学与部门法的隔阂则更是日益加大。近年来,首先是宪法学者看到了法学内部学科整合的必要性,并致力于以宪法为法律体系的最高效力层级或价值背景来形成与其他部门法一体化的教义学知识体系。[4]但在这幅图景中,法哲学是缺席的。

   缺席的主要根源在于对法哲学无用的批评。[5]这种“无用”首先是针对法律实践、尤其是司法实践而言的。不可否认,一方面,法学整体上是一门实践性学科,而部门法学相对于法哲学最大的优势就在于它更贴近实践。另一方面,法哲学无法取代部门法学在司法实践中直接得以适用。所以问题就在于,至少在某些部门法知识不可或缺的司法实践场合,法哲学能否以某种方式来帮助部门法学解决疑难问题(甚至在其中起到决定性作用),从而同样与实践发生关联。如果能阐明这一点,那么法哲学的“有用性”及其对于部门法学的意义就将同时得到证明。

   (二)主题:“法哲学”与“部门法学”

   任何理论主张都以概念的清晰性作为前提。为此,我们需要先来讨论这里所指的“法哲学”与“部门法学”意味着什么。为了弄清法哲学和部门法学的含义,我们需要对法学的基本构成有所了解。按照德国传统的二分法,法学可以被一分为二,即法教义学与基础研究。前者又可进一步区分,比如围绕现行民法展开的民法教义学,围绕现行刑法展开的刑法教义学等。基础研究从别的学科视角出发来研究法律,比如从哲学角度研究法学就是法哲学,从历史学角度研究的就是法史学,从社会学角度研究则形成法社会学,等等。[6]由此可以明晰部门法学和法哲学的定位:部门法学知识的主体就是法教义学,而法哲学是关于法的一般哲学理论,位于法学和哲学之间。[7]它从哲学的视角出发来理解法,并不直接解决教义学上的问题。一般法哲学要解决的问题是哲学三大问题在法学中的投影——概念论(法是什么)、认识论(如何认识法/法律知识如何可能)、价值论/伦理学(什么样的法是公正的)。[8]

   所以,“法哲学对于部门法学的意义”主要要解答的是上述三个领域对于(部门)法教义学在司法实践中之意义问题。当然,在具体阐述意义之前,首先要说明两点:其一,论述法概念论、法学方法论、法伦理学这三个分支之间存在互动,它们对于法教义学和司法实践往往能以“嵌套”的方式对实践共同产生影响:司法裁判首先接触到的是法学方法论,通常情况下它的任务在于澄清法律规则的含义,并发掘法律体系内含的价值判断。但在特殊情形中,问题可能源于法律规则本身的效力存疑,或法律体系内含的价值判断不足以应对个案正义的要求。此时就会涉及法概念论和(或)法伦理学的层面。但具体到个案,其涉及的法哲学分支在重心上可能并不相同,所以在下文中采取了分别论述的策略。其二,并非任何司法实践的场合都需要法哲学直接出场。法哲学对于部门法学与司法实践的意义在疑难案件中展现得最为明显。[9]与简单案件相比,尽管疑难案件在数量上要少得多,但这并不能“克减”它在法哲学上的重要性。因为疑难案件虽然数量少,但对于法律制度和法学的发展而言却权重很大。

  

二、法概念论有什么用?

  

   (一)法概念论的核心问题

   法概念论的核心问题在于“法是什么”?如果说传统的法本体论争议直接围绕“法律的本质是什么”这一问题展开的话,那么至少在当代分析法学者哈特之后,提问与追问的方式都发生了很大的转变。“法律的概念是什么”或者说“如何给法下定义”成为了法概念论的主要关切点。对法概念的追问并不是法学家的语言游戏,或者像德沃金所说的那样是在“阴雨天猜谜做游戏”,[10]而是具有实践上的影响的。这种影响之所以发生,是因为通常情况下我们所使用的法概念本身就内含着效力问题,即法是否“应当被遵守与适用”的问题。[11]说某个法有效通常就意味着我们有义务将它作为行为的标准与裁判的依据。从理论上讲,我们在使用法概念来指称某种对象时,既可以是包含效力诉求的,也可以是不包含效力诉求的。前者被称为“包含效力的法概念”,后者被称为“不包含效力的法概念”。[12]在有的场合,我们会使用不包含效力的法概念,比如当我们在法制史研究中用法概念来指涉唐代、明代的制度时,就不包含这是“有效的”(应当被遵守和适用)法这样的诉求,因为它的对象是已经成为历史现象的法了。但在大部分场合,尤其是在法律实践的场合,我们使用的大多为包含效力的法概念,也就是说,当我们主张“这是法”时,已经隐含着我们应当将它作为行为依据,法官应当将它作为裁判依据这层意思了。并且这通常是不需要明言的。设想当一位律师在法庭上试图说服法官适用于本案的“法律依据”是规范X,最后却承认X是个无效的规范。这不仅是荒谬的,而且会被认为由于不当地使用了“法律(依据)”的概念而使得整个论证归于无用功。确定法律规范有效是适用它来解决实践问题的前提性问题,而法概念通常包含着效力的标准,这就使得法概念可能与法律实践发生关联。当然,在常态下简单案件的场合,由于对相关法律规范的效力不存在疑问(所以效力问题尽管始终存在,但在简单案件中却被“自动”忽略了),按照现有的教义学就可以解决问题,所以(包含效力之)法概念与法律实践的关系体现得并不明显。但在不常见的一些疑难案件中,法概念论就需要直接出场,并且它的出场会直接影响案件的裁判。

   (二)法概念论如何进入法教义学(司法实践)?

   我们来举两个学说史上著名的疑难案件。[13]“告密者案”:一位德国妇女二战期间向纳粹当局告发其丈夫有不满于领袖的言论,致使其丈夫被纳粹法院判处死刑,但未立即执行,而是被送往前线服苦役。战后妻子被提起刑事诉讼。有证据证明,妻子当年之所以去告发丈夫,是因为她想摆脱这段婚姻,而她也知晓根据纳粹的相关法律,他丈夫的行为会被追求刑事责任。妻子的行为是否构成1871年《德国刑法典》(在纳粹统治时期有效)上非法剥夺他人自由的刑事犯罪?

   “柏林墙射手案”:冷战期间,柏林墙东德一侧的两位驻守士兵在哨塔上值夜时发现有平民从东柏林利用梯子越墙逃亡。在呼喊和开枪警告无效、逃亡即将成功时,两位士兵连续开枪向逃亡者射击,后者被击中膝盖与背部。受伤者在二小时后换岗时才被送往医院,此时已然死亡。两德统一后,两位士兵被提起诉讼。他们的行为构成犯罪么?

   我们知道,在德国刑法教义学上,具有通说地位的是三阶层犯罪体系理论,也即是在判断一个人是否犯罪时要依次判断是否符合三个要件,即构成要件该当性(符合性)、违法性与有责性。这三个要件之间是一种递进式的逻辑结构。[14]也即是说,只有符合了前一个要件才去判断是否符合后一个要件。只要没有通过前一个要件,犯罪便无法被认定,也就不需要再去验证后一个要件了。同时,构成要件该当性与违法性、有责性在性质上是不同的:构成要件判断是将现实发生的具体事实同刑法上抽象的构成要件加以对照,从而判断其是否存在吻合性的活动。因而构成要件该当性是积极要件,构成要件判断是积极判断,发挥入罪功能。所谓违法性,即行为须对法益造成侵害或招致威胁,从而构成行为受刑法非难之客观基础。由于构成要件本身即包含着国家的价值主张,其生成本身就是对法益侵害的违法行为的类型性抽象,所以,一旦行为符合构成要件,原则上即可推定其为违法。所以第二阶层的主要判断从消极意义上考察是否存在违法阻却事由。所谓有责性,即行为人须具有责任能力,具有故意或过失的罪过心理,并且还须具有实施适法行为的期待可能性,从而构成行为人受刑法责难的主观基础。这里面的一个重心同样在于消极判断,即能否以期待可能性之缺乏为责任阻却事由。[15]因此,构成要件与违法性、有责性之间的关系实质上乃是犯罪构成的原则确证与例外否决的关系。[16]

   在上述两个案例中,构成要件判断都不成问题。根据纳粹统治时期同样有效的《德国刑法典》第239条第1款的规定,非法拘禁他人或以其他方式剥夺他人自由的,构成剥夺他人自由罪。告密者的行为符合其构成要件,尽管其特殊之处在于其行为是以间接的方式来实施的——即借助于纳粹法院之手来剥夺其丈夫的自由(乃至生命)。在支持者看来,告密者明知其告发行为会导致其丈夫被判处监禁乃至死刑仍为告密行为,意图通过纳粹法院的判决来剥夺其丈夫的自由,从而达到解除婚姻关系的目的,她从事的是一种间接的犯罪。同样,柏林墙射手的射杀行为也符合构成要件判断。根据两德统一协议,在东德加入西德后,西德法律就在前东德地区生效。依据西德的《德国刑法施行法》第315条第1款以及《德国刑法典》第2条,只有当两位射手的行为依据行为时有效的东德法是可罚的时候,它才可以被处罚。而依据当时的东德刑法,这一行为既符合谋杀罪的构成要件(《东德刑法典》第112条),也符合杀人罪的构成要件(《东德刑法典》第113条)。

   所以就进入到了第二阶层的判断,即是否存在违法阻却事由,从而可以使得告密者和射手的行为去罪化。违法阻却事由通常来自于两个方面,一个方面是刑法典本身的规定,如正当防卫或紧急避险。一旦行为人的行为被证明符合正当防卫或紧急避险的条件,那么其行为就会被认为是正当的而被阻却其违法性,罪名也随之不能成立。但是显然,无论是在告密者案还是在柏林墙射手案中都不存在能满足这两个事由的条件。

另一种违法阻却事由来自于刑法典之外的其他法律的规定。而恰恰是在这里存在着争议及法概念论出场的可能。在告密者案中,告密者的行为可以找到纳粹法上的依据,主要是1934年的《禁止恶意攻击国家与党及保护党的统一法》第二节的规定:“①任何公开发表恶意或煽动性言论反对民族及民族社会主义德国工人党领导人物,或者发表之言论透露他们府邸之位置或针对他们采取之措施与建立之制度,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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