雷磊:法哲学在何种意义上有助于部门法学

选择字号:   本文共阅读 206 次 更新时间:2018-11-09 00:57:14

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雷磊  
因而要求将它作为有法律拘束力的裁判依据来对待;自然法学则倾向于否定“恶法”(或至少是“极端的恶法”)的效力,因而主张法官没有法律义务将它作为有拘束力的裁判依据。但案件的最终裁判结论仍取决于对法概念与司法裁判之关系的理解:自然法学主张概念(效力)与裁判的一体,因而不具有效力即意味着没有义务去服从它;法律实证主义则可能会主张概念(效力)与裁判的分离,因而认为有效力并不必然意味着有服从它的道德义务。所以,法概念立场的争议可能但不必然会影响裁判结论,但必然会影响判决的整个论证和说理的思路。

  

三、法学方法论有什么用?


   (一)法学方法论的核心问题

   法认识论的核心问题在于,法律知识是否可能?如果是,那么如何可能?与此相关的是,为了保证这一点,法学必须能够提供一套较为稳定和可传导的客观知识,也即达到“科学”的要求(法律科学)。所以,从广义上讲,法认识论既要处理法律知识如何可能的问题,也要解决法律科学如何可能问题。前一个问题是法学方法论关注的重点,而后一个问题是法律的科学性理论要回答的问题。在此,我们只关注法学方法论这一领域。法学方法论思考的起点在于:人们如何获得关于法律的知识?如何证立一个法律命题的正确性或正当性?它的主要内容在于为法官提供一套司法裁判的方法学说。司法裁判是一种法律适用的过程。而按照恩吉施(Engisch)的说法,法律适用是“具体的法律上应然判断的获取”过程。[35]它包括两方面的问题,一是如何获得裁判结论,二是如何证立裁判结论。

   与法概念论可能会涉及对现行法律(规范)效力的质疑不同,法学方法论与法教义学的联系更加密切:法学方法论之所谓的“法学”,指的主要就是法教义学。法教义学的主要任务在于对现行法进行解释及其体系化,而法学方法论则是要为解释及其体系化提供方法上的支持。从这个角度看,法学方法论(法教义学)的前提在于“假定现行法秩序大体看来是合理的”。它可能也会涉及批判,但这种批判更多是在法律体系内进行的。它更关心的是“在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’”。[36]但是,法学方法之为“论”,就意味着它要提供在以实在法秩序为基础探求具体问题之规范性解答的过程中遵循的规则、形式、路径,也要对它们予以体系化。这种体系化既涉及如何组织方法的模式,也涉及对方法和模式运用本身的哲学反思。所以,在完整的意义上,法学方法论包含三个逻辑层次:具体方法的层次、基本模式的层次和元方法的层次(司法哲学的层次)。

   具体方法的层次涉及不同情形中不同的方法运用。比如在文义模糊情形中,我们需要运用各种法律解释方法,即文义解释、发生学解释、历史解释、体系解释、比较解释、客观目的论解释等。在出现漏洞的场合,可以考虑运用类比推理、目的论扩张、基于一般法律原则的法的续造等。当法律的文义有悖于其目的时,有目的论限缩等修正法律的方法。[37]这些方法对于法律规范的适用具有直接帮助,实践色彩鲜明,同时与部门法(教义)学也联系密切。但是,如果要谈作为法哲学一部分的法学方法论对于部门法(教义)学的作用,一个核心问题在于,是否存在各部门法方法论之上的共同方法论?我们知道,从学说史的角度看,法学方法的主要学说其实来自于民法学,尤其是民法解释学。近代方法论的鼻祖萨维尼(Savigny)所提出的解释要素说基于对罗马法的研究之上。[38]我国大陆法学方法的启蒙工作同样是由民法学者来完成的。[39]当然,法学方法论脱胎于历史最为悠久和成熟的民法学科只能说明其起源,不能证明它的非普适性。但这的确带来了一个问题,那就是以民法解释学为模板所提炼出来的一般性方法是否可以毫无保留地适用于别的部门法(教义)学?今天我们知道,在不同的部门法中,方法论的具体内容是有所差异。比如,民法方法论十分关注的法源问题在刑法方法论那里就不是问题,因为刑法只有一个法源,即刑事制定法,没有习惯法、合同等适用的余地。刑法方法论由于“罪刑法定”的要求,不能将填补漏洞的方法(如类推)包含进来。行政法方法论则面临着对法律规范之双重解释的问题:一方面是行政机关对行政法的解释,另一方面是法院对这种解释的再解释(审查)。而这种情形在民法、刑法方法论中基本不存在。进而,问题在于,即便在法哲学上可以提炼出一套共同的方法论,但提炼出的这种方法论“总论”(在内容上可能很“稀薄”)对部门法有什么直接的作用?当然,出于科学系统化的要求这是有意义的,对于一些方法论尚不发达的新兴学科而言也有借鉴作用。这种意义和作用也取决于今后方法论研究的水准和程度。但这不是我们关注的焦点。真正具有共通意义的是后两个层次,因为正是这两个层次使得我们需要超越任一具体方法(或部门法方法论)之上,并且它们与实践同样具有关联。

   (二)法律适用的基本模式及其影响

   前面提到,法学方法论的任务在于解决如何获得裁判结论和如何证立裁判结论的问题。这实际上已经涉及到了方法论的两个层面:法的发现与法的证立。[40]对这两个层面研究重心的不同会导致对法律适用之性质的理解不同。法的发现理论认为,法学方法论主要研究的是法律适用过程研究的是法官作出裁判的真实过程,它需要关注在法官裁判中究竟哪些要素在影响法官的判决,以及判决的真实结构。与此不同,法的论证理论认为,法律适用的重点在于裁判的理由和论据,而不在于其真实结构或过程。如何举出充分的理由和论据对裁判结论进行合理化的证成才是法学方法论的任务。在学说脉络中,前者的代表是法律诠释学,后者的代表是法律论证理论。

   体现在法律适用的基本模式上,这造成了法律适用究竟是以涵摄模式还是以等置模式为核心的争论。法律论证理论支持的涵摄模式认为,法律适用的“主图式”就是将案件事实作为小前提涵摄在一般性的大前提即法律规范之下,通过逻辑推导出结论的演绎结构。[41]其他的工作(如法律解释、法律原则的具体化等)[42]都是辅助性作业,都是围绕大小前提的加工和确定来展开的。而与之相对的法律诠释学则认为事实和规范是没法相互涵摄的,只能不断地接近,其间需要法官的眼光“在大前提和生活事实之间的往返流盼”。[43]所有法律发现都是一种使生活事实与规范相互对应,一种调适,一种同化的过程,也即是类比的过程。[44]它的核心是个案比较,即将待决案件与那些肯定受相关规范调整的案件进行等置。[45]这被称为等置模式。两者争议的实质是以逻辑推论为中心的演绎和以个案比较为中心的类比之争。与此相关的问题是:其一,法律适用的起点是一般性的法律规范还是案件?其二,文义能否成为解释与类比的界限?涵摄模式认为法律适用的起点是规范,文义具有界限性功能,能够成为解释和类比的分界线。通常情形中法官只需在文义范围内经由解释确定大前提后进行演绎推论即可,只有在例外情形中(出现漏洞)法官才需要超越文义进行类比。而等置模式则认为,法律适用的起点是案件(更准确地说:是法律规范所规定的典型案件与待决个案),解释和类比的界限是不清晰的,它们只是在制定法延展的程度上不同,[46]文义无法构成分界线。对法律适用基本模式的理解会直接影响法律思维的基本样态,也会影响具体案件的论证说理。以下举一个德国的、一个中国的著名案例:

   盐酸案:一位德国男子用一杯稀释后的盐酸泼在一位银行女出纳的脸上,抢走了柜台上的钱,并造成了她毁容。这位男子的行为是否构成《德国刑法典》第250条规定的“持武器抢劫”的行为?[47]

   许霆案:广州青年许霆去银行自动柜员机(ATM)取款时发现出现技术故障,能够超出账户余额取款却不能如实扣账,于是通过反复操作取走17.4万元。携款逃匿一年后落网。许霆的行为是否构成当时我国《刑法》第264条第1款规定的“盗窃金融机构罪”?

   涵摄模式和等置模式对于这两个案件的处理上会展现出不同的思维和论证方式。前者会首先去运用文义解释、发生学解释、历史解释等方法去确定相关法律规范中术语的含义,而后者则会从待决案件事实出发去比较其与相关规范之构成要件所指涉的典型事实相比较,看其能否作法律上的同一评价。在盐酸案中,依照涵摄模式,如果能够确定“武器”的外延中包含“盐酸”,那么就能将持盐酸抢劫或放狗咬人的案件事实涵摄于《德国刑法典》第250条之下,判定持武器抢劫或严重身体伤害罪名成立。否则由于罪刑法定(禁止类推)的要求,若涵摄无法进行,罪名即不成立。相反,等置模式的处理过程完全不同。法律诠释学的代表考夫曼就曾运用这种模式来剖析盐酸案。在他来看,该案的整个法律适用过程包括三步:第一步是设证,即假定盐酸可能是一种武器。这是一种前理解,虽有风险但却必要,因为人们要知道接下去向哪个方向努力,尤其是证据查明的方向。第二步是归纳和类比:先是在设证的引导下找到了查找适合于这一案件的个案规范(“所有加重抢劫罪的情形都构成持武器实施抢劫”),然后进行个案比较(类比),即将待决案件(持盐酸抢劫)与制定法无疑涵盖的典型案件(持步枪、手枪、左轮手枪……抢劫)进行比较,发现两者在抢劫、危险性、一种严重损害身体的特定危险、目的在于阻碍或制止抵抗行为这些点上是一致的。只是步枪、手枪、左轮手枪等作为“武器”要比盐酸更为人所熟知。但这点不同并不重要,因此两者可被等置为“武器”。最后一步是涵摄,以归纳而来的“所有加重抢劫罪的情形都构成持武器实施抢劫”作为大前提,以“持盐酸实施抢劫的情形都构成加重抢劫罪”为小前提,得出结论“持盐酸实施抢劫构成持武器实施抢劫”。[48]所以,虽然涵摄并非毫无用处,但它起到的更多是包装作用,法学方法论远远无法被涵摄所穷尽,它的重心在于个案比较(类比)。

   两种模式在许霆案中的运用情形也是相似的,尽管多数中国学者并没有明确地意识到这两种模式的存在。[49]传统学者大都秉持涵摄模式(尤其是形式解释论者),而偏向于等置模式的更多是在刑法中倡导类型思维的学者。[50]在许霆案中,涵摄模式从《刑法》第264条第1款规定的“盗窃金融机构、且数额巨大”出发,围绕“金融机构”和“数额巨大”的语义展开争议。

   对于ATM机是否属于金融机构的问题,否定方认为金融机构的设立需要金融主管部门批准,而ATM机的设置则可以由金融机构决定,所以它不是该条款说的“金融机构”本身;肯定方则指出该条款规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”(经营资金、有价证券和客户的资金等)的缩略语,ATM中的款项就是金融机构的经营资金,所以通过ATM机盗窃就是盗窃金融机构。[51]对于本案是否满足数额巨大的问题,肯定者会指出,根据相关司法解释,个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元之上的为数额特别巨大,许霆无疑满足这一条件;而否定者则认为这一标准只适用于一般盗窃,而不适用于盗窃金融机构,后者的数额应相对较高。[52]但无论如何,围绕《刑法》第264条第1款进行文义范围内的解释,以便明确条款的含义,决定是否能以此为大前提对许霆案(的事实)进行涵摄,以便落实罪刑法定的要求构成了论证的主线。与此不同,在等置模式之下,论者关注的并非法律规范中的概念,而是许霆案事实与典型案件事实(如盗窃银库)在《刑法》第264条第1款之目的的关照下是否属于同一类型(事实类似),是否具有评价上的一致性。于此,许霆案的特殊性就会成为说理的核心,例如立法当时的社会条件、本案中ATM机的特性(故障)、许霆的犯意特征(临时起意)、盗窃金融机构比之一般盗窃规定更重刑罚的理由等等。[53]它所关注的是诸多案件细节合在一起后的总体直观评价(实质价值判断),至于概念的文义范围与此相比是次要的。

当然,针对诠释学的立场,法律论证学者也对涵摄模式予以了进一步的辩护。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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