李海平:论基本权利对社会公权力主体的直接效力

选择字号:   本文共阅读 415 次 更新时间:2018-10-28 23:42:17

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李海平  
然而,从国家行为理论适用的具体案例来看,事实并非全部如此。在国家行为理论适用的部分情形中,将私人行为视为国家行为明显是牵强附会的,有些被视为国家行为的行为实质是社会公权力行为。美国学者维拉将国家行为理论适用的情形概括为三种,即公共职能履行、私人歧视的司法强制和实质性的政府介入。[25]这三种适用情形中,除了实质性政府介入的国家行为因素可成立外,其他两种情形都是将社会公权力行为牵强附会地视为国家行为,公共职能履行国家行为说尤其如此。

   公共职能履行的国家行为,是指“一种职能可能政府性很强,州或许无法推诿对这种职能之履行应负的责任——如果州在有责任阻止错误行为时未采取行动,那么这种不采取行动就变成了一种州政府行为”。[26]在史密斯诉奥尔赖特案中,德克萨斯州民主党通过决议,禁止有色人种参加政党内部选举。黑人史密斯以自己的平等权受到侵犯为由向法院提起诉讼。被告方德克萨斯民主党认为,民主党是一个民间自愿组织,决定党员资格是党派内部政治事务,应由政党而非政府来处理。美国联邦最高法院判决认为,州政府可以根据它所认为的明智方式管理选举事务,但其行为会因宪法的禁止而受影响。德克萨斯州法律信任政党去决定初选参与人的资格,并任由政党实行种族歧视,那么,政党行为便构成了美国宪法第15修正案意义上的州政府行为。[27]当政党禁止黑人党员参与选举行为被认定为州政府行为时,宪法上的平等权条款适用于政党便水到渠成。

   在美国,国家行为理论“遭到了来自司法界和非司法界的严厉批评”。[28]诸如“一个模糊不清的法律领域”“一个自相矛盾的发明”“一个错误过时的理论”的标签被加之于国家行为理论。[29]有学者甚至嘲笑:“国家行为理论是美国宪法的最大娱乐之一。”[30]不仅理论界批评严厉,而且一些法官对这一理论也持强烈的保留态度。例如,哈伦大法官就认为:“最高法院的政府职能理论是一种时髦的口号,既牵强附会,又含糊不清。”[31]就史密斯诉奥尔赖特案而言,德克萨斯州民主党关于初选参与资格决议无疑具有公共属性,这一决议至少影响到民主党每一个有色人种成员的政治利益。然而,以州政府应当规制政党选举而没有规制为由就推定政党的行为属于州政府行为,的确有些任意。在某个国家权力主体没有实际从事一定行为情形下被认定为从事了该行为,一般只有在实施行为的主体获得国家权力主体授权或者委托的情况下发生。德克萨斯州民主党在没有获得州政府授权或者委托情形下实施的行为,却被认定为州政府的行为,违背了授权或者委托的一般法理。这只能解释为法院已经预先设定了结论,所谓将政党行为视为州政府行为只是法院为了契合基本权利约束国家的传统理论而刻意寻找的理论说辞。这样操作的结果或许令人满意,但在理论逻辑上存在牵强附会之嫌。

   哈伦对这种将私主体行为牵强附会地视为国家行为的后果表示了担心。他认为,公共职能说“在实施权力的基础上发现国家行为而非在政府介入的基础上发现国家行为,这看上去为扩大国家行为的界限提供了最大的潜力”,[32] “采用类比推理,最高法院的分析方法可以扩展到教育、孤儿院、图书馆、垃圾收集、侦探社和大量的其他平行活动”;“把宪法明智地留给各州决定的大量事务都转交给联邦处理,将留下后患”。[33]既然法院承认规范政党行为是州政府的义务,那为何在州政府没有作为的情况下由法院来加以规范?法院一方面承认州政府具有规范政党内部选举的职责,另一方面又在州政府没有对政党内部选举进行规范的情形下为政党内部选举设置规则,无疑是接管了州政府的职权。这不仅使得法院的法律推理过程自相矛盾,而且一定程度上也严重打破了司法与立法的权力界限,为司法机关僭越立法权提供了理论依据。哈伦法官对公共职能国家行为说理论逻辑上牵强附会的批评和实践后果上“留下后患”的担心是颇为中肯的。由于国家行为理论自身的缺陷,美国法学界有学者主张抛弃这一理论,[34] 也有学者寻求“回应既有批评的理解国家行为理论的新路径”。[35]

   3.基本权利对社会公权力主体直接效力说的理论优势

   基本权力间接效力理论和国家行为理论尽管形态各异,但总体上均是在个人权利—国家权力二元结构框架内应对基本权利私人间效力问题,社会公权力并未被纳入考量范围。然而,基本权利私人间效力理论解决的核心问题恰恰是防止处于强势地位的私主体或者说社会公权力主体侵害基本权利。基本权利间接效力理论和国家行为理论受既有的二元结构基本权利私人间效力理论范式的束缚,回避社会公权力是其必然的理论选择。这是上述理论出现逻辑错误和无法自圆其说的根本原因。就基本权利间接效力理论而言,由于缺乏对社会公权力作为基本权利在私人间适用条件的明确限定,是否将基本权利适用于私主体之间完全取决于公权力机关的自由裁量,这为公权力侵入私法自治埋下了隐患;由于缺乏对基本权利对社会公权力主体直接效力的直接面对,仅以民法概括条款或法院的基本权利保护义务的外在形式包装基本权利私人间的直接适用,从而不可避免地造成理论逻辑上名实相背。就国家行为理论而言,由于缺乏对社会公权力的认真对待,各种侵害基本权利的社会公权力行为只能牵强附会地解释为国家行为,以便为基本权利私人间适用提供理由,这便为哈伦法官提出司法权僭越立法权的批评留下了口实。

   如果确立基本权利对社会公权力主体的直接效力,上述问题都能够得到很好的解决。基本权利对社会公权力主体直接效力理论的核心是识别私人关系中的社会公权力,并确立基本权利对社会公权力主体的直接效力。当私人关系中存在社会公权力因素时,基本权利便可以对其直接适用。基本权利私人间效力的对象限定于社会公权力,不仅可以化解基本权利间接效力说由于缺乏明确条件限定而存在的威胁私人自治问题,而且由于以明确的直接适用替代了民法概括条款或者法院基本权利保护义务包装下的变相直接适用,间接效力说理论上名实不符的问题也相应消除。基本权利对社会公权力主体具有直接效力,不仅基本权利的直接效力对象指向国家,社会公权力主体也受基本权利的直接约束。私主体关系中如果存在国家权力因素,自然可以依据国家行为理论去解决;如果私主体间存在社会公权力因素,基本权利也可以直接适用于其中,不必将本属于社会公权力主体实施的行为认定为国家行为,国家行为理论备受质疑的牵强附会问题也不复存在。

   对于基本权利对社会公权力的直接效力,有学者提出质疑,认为“绕开民法来判决民事行为的效力和民事主体的侵权责任”,会导致民法失去了意义;“社会公权力是一种事实概念,并不能成为规范意义上的法律概念”。[36]第一点质疑系误解之词。基本权利对社会公权力的直接效力与民事司法的法律适用并非完全一回事,这里所谓“直接”主要处理基本权利在私人间效力问题,并非表达民事纠纷解决须直接适用宪法之意,更不是主张民事司法必然越过民法直接适用宪法。就法律适用的次序而言,法律优先于宪法系法律适用的一般公理。当基本权利对社会公权力的直接效力已经转化为民法规范时,民法毫无疑问具有优先适用性,这与基本权利对社会公权力的直接效力并不矛盾。第二点质疑的内容本身是事实,但这一质疑并不能作为否认基本权利对社会公权力直接效力的理由。社会公权力目前的确不是一个法律概念,但这并不说明这个概念本身不成立。批评者本人也承认特定情形下民事主体之间存在“力量差”现象。分歧在于,批评者认为这种“力量差”应当归结为“权利”,“将二者视作平等关系”。笔者以为,当私主体之间存在明显的“力量差”以至于一方可以对其他主体构成支配时,再以形式上的平等关系为由否认基本权利的适用,实质是以形式的平等掩盖实质的结构性不平等,最终会损害弱势主体利益。如此,“权利”和“平等”这样美好的词汇恰恰为侵害弱势私主体的利益提供了依据。基本权利对社会公权力直接效力理论的意义在于推动社会公权力这一事实概念上升为学术概念和法律概念,并为解决社会强势主体以平等的名义侵犯弱势主体利益以及基本权利私人间效力理论的完善提供理论支持。

   总之,基本权利对社会公权力主体的直接效力理论不仅符合基本权利的本质,也克服了基本权利间接效力理论和国家行为理论的缺陷,具有一定的理论优势,是解决基本权利私人间效力问题的有效路径。

  

四、基本权利对社会公权力主体直接效力的宪法依据


   基本权利对社会公权力主体直接效力的理论正当性,并不意味着基本权利对社会公权力必然具有直接效力,具备宪法上的规范依据是其得以实现的前提条件。从世界各国宪法发展史考察,近代各国宪法文本中一般规定了基本权利对国家的直接效力,而未涉及基本权利对私主体的直接效力问题。例如,美国宪法第5修正案和第14修正案明确规定基本权利的效力及于联邦和州政府,德国宪法第1条第3款明确规定基本权利是“拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利”。随着基本权利私人间效力理论争论的深入和社会公权力现象的兴起,20世纪70年代以后制定宪法的国家的宪法文本中开始出现基本权利对私主体直接效力的规定。《葡萄牙宪法》(1976年)、《南非宪法》(1996年)和1982年我国宪法是比较典型的例子。

   《葡萄牙宪法》第18条规定:“宪法中有关权利、自由及其保障的规定,应直接适用并约束公私组织。”[37]这是目前世界各国宪法中对基本权利对私主体可以直接适用最为明确的规定。相比之下,《南非宪法》关于基本权利对私主体直接效力的规定较为隐蔽。其第8条规定:“本权利法案适用于所有法律,并约束国家立法机关、司法机关及其他所有的国家机构。在考虑法案的权利的性质以及权利所加诸的义务的性质以后,在适用的程度上,权利法案的条款也拘束自然人和法人……”。[38]该条规定基本权利条款约束自然人和法人,无疑是承认了基本权利对自然人和法人的直接约束力。将符合“权利及权利所施加的义务的本质”作为适用的条件,并授权法院根据需要发展基本权利私人间适用的法律,为法院确定受基本权利约束的自然人和法人的类型提供了依据。在南非司法实践中,被施加基本权利保护义务的法人和自然人往往是那些具有强大资源优势影响公共利益的私人实体,即社会公权力主体。如在霍夫曼诉南非航空公司案中,南非宪法法院将平等权直接适用于作为私主体的航空公司,认定其具有尊重应聘者平等权的宪法义务。[39]目前世界范围内类似《葡萄牙宪法》和《南非宪法》规定基本权利对私主体直接效力的情形尚不多见,但这两部宪法颇具样本意义。随着社会公权力现象的普遍化和传统基本权利私人间效力理论反思的深入,不排除其他一些国家通过立法或者判例确认基本权利对社会公权力主体的直接效力。

我国宪法关于基本权利对私主体直接效力的规定更具典型意义。我国宪法序言第13自然段后半段、总纲第5条第4款和基本权利和义务一章第51条均包含了基本权利对私主体直接效力的规范内涵。序言第13自然段后半段和总纲一章第5条第4款均规定了“各社会团体、各企业事业组织”必须遵守宪法。这里的“社会团体、企业事业组织”即属于私主体,“遵守宪法”当然包括遵守宪法中的基本权利规范。“社会团体、企业事业组织”等私主体“遵守宪法”,意味着基本权利对这些私主体具有直接约束力。我国宪法第51条是基本权利限制的概括条款:“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条并未像序言第13自然段后半段和总纲第5条第4款那样正面规定私主体的基本权利尊重义务,但公民行使自由和权利不得损害“社会的、集体的利益”与“其他公民的合法自由和权利”的规定,能够反面推出基本权利可以在公民与社会组织、公民与集体组织、公民与公民之间直接适用,实质上包含了基本权利在私主体间具有直接效力的规范内涵。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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