李海平:论基本权利对社会公权力主体的直接效力

选择字号:   本文共阅读 416 次 更新时间:2018-10-28 23:42:17

进入专题: 基本权利   社会公权力  

李海平  
该学说的核心要义为以下三个方面。第一,“尊重和保护人的尊严是一切国家机关的义务”,法院作为国家机关“有义务在公民之间的关系中保护基本权利”。[11] “法官未尽保护私法关系中一方当事人的基本权利之义务,故违反宪法(违反保护义务、侵害保护请求权)。”[12]第二,“基本权利保护所展现的并非基本权利的客观属性,它与防卫功能一样,也体现为基本权利的主观属性。”[13]第三,基本权利私人间“适用仅限于提供最低限度的保障”,“此种保障不仅仅依赖一般条款实现,所有种类的规范均可负担这一任务”。[14]国家保护义务基本权利间接效力说与客观价值秩序间接效力说的不同在于,这一理论以国家保护义务取代基本权利客观价值秩序作为基本权利私人间适用的理由,将基本权利私人间适用的“切入口”从民法概括条款扩展到所有民法规范。

   基本权利对社会公权力主体的直接效力说和基本权利间接效力说在基本权利私人间适用的条件、方式上存在实质区别。在适用条件上,基本权利对社会公权力主体直接效力说具有社会公权力因素这一适用条件的设定,间接效力说的基本权利私人间适用却未提及适用条件。在适用方式上,基本权利对社会公权力主体直接效力说主张基本权利在私人间适用的直接性,而间接效力说则坚持基本权利在私人间适用必须通过民法规范的转介。

   其三,从国家权力到社会公权力是基本权利直接效力对象的延伸。主张将基本权利直接适用于存在社会公权力因素的私人关系,是基本权利对社会公权力主体直接效力说区别于国家行为理论的关键所在。根据国家行为理论,国家行为是私人间适用基本权利规范的前提条件,私人关系中只有存在国家行为因素时才能适用基本权利。[15]国家行为理论从根本上否定基本权利在私人间具有效力。当私人间因存在国家行为因素而适用基本权利时,私人关系已经非属于纯粹的私人关系。国家行为理论强调基本权利直接效力对象的国家性,基本权利对社会公权力主体的直接效力说并不否认基本权利对国家的直接效力,但将基本权利的直接效力对象从国家延伸到社会领域,对社会公权力组织和个人也具有直接效力。

   其四,从司法到立法是基本权利私人间效力的整体性理解。基本权利私人间效力包括民事立法和司法两个维度。基本权利间接效力说和国家行为理论的核心是解决民事司法过程中基本权利私人间效力问题,并不关注民事立法是否以及如何受基本权利约束。基本权利对社会公权力的直接效力则是一个关于基本权利私人间效力问题的整体性理论,将民事司法和民事立法过程中基本权利私人间效力问题作为整体加以处理。无论民事司法还是民事立法,只要民事主体的一方是社会公权力主体,基本权利均对其具有直接效力。当然,民事立法和民事司法是两种不同性质的过程,基本权利对社会公权力主体直接效力的实现方式亦有所不同。关于这一问题,笔者将在下文基本权利对社会公权力主体直接效力的实现途径部分详细论述,于此不赘。

  

三、基本权利对社会公权力主体直接效力的理论证成


   (一)基本权利对社会公权力主体直接效力与基本权利本质的契合

   根据传统宪法理论,基本权利是由宪法确认和保障的公民请求国家尊重和保障的人作为人必不可少的权利,基本权利的权利主体是公民,义务主体和直接效力对象是国家。这一理论认知,与作为近代宪法理论基础的古典自由主义政治哲学,有着密不可分的关系。古典自由主义政治哲学在市民社会—政治国家的二元框架中论证基本权利的来源和功能,基本权利被理解为是先于政治国家的自然权利的宪定化,是国家权力存在的目的。在古典自由主义政治哲学的理论视野中,公权力只有一种形式,即国家公权力。这一理论预设大致符合现代社会早期的现实。然而,随着社会的发展演进,市民社会—政治国家的二元社会结构演变为了市民社会—公共领域—政治国家的三元结构。[16]相应地,公权力也由一元形态发展为国家公权力、社会公权力并存的二元形态。在当今社会,企业、劳工组织、经济团体、职能团体、大众媒体、网络平台等“拥有巨大势力、类似国家的私团体”大量存在,他们形式上属于私主体,事实上享有和行使着社会性公权力。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”[17]这一宪治原理不但适用于国家公权力,而且适用于社会公权力。“非政府主体对基本权利日益增长的侵犯远远超过人们的想象程度。”[18]市民社会—政治国家二元对立的政治哲学已经无法充分解释剧烈的社会变迁,二元结构的基本权利理论也面临着合法性危机,基本权利理论需要被重新理解。

   当然,基本权利的重新理解并非意味着对传统基本权利理论的推倒重来,而是需要在既有理论基础上对基本权利的本质和功能做出新的解释。如果仍然坚持传统的基本权利论证逻辑,把基本权利视为前国家阶段的自然权利的宪定化,那么,处于洛克所说的先国家阶段或者罗尔斯所言的“无知之幕”状态下的人们,在确定他们的宪法契约或者正义的社会基本结构时,国家公权力和社会公权力应当都会被纳入考量范围。防御一切公权力的侵害是人们在决定成立国家共同体时所做出的合乎理性的选择。在人们一致同意的宪法契约中,基本权利的意义绝非仅仅限定于防御国家公权力侵害,而是会扩展到一切公权力。就像防御国家公权力侵害一样,防御社会公权力侵害是基本权利内涵及本质的应有之义。从这一立场出发,基本权利的直接效力对象也必然由国家延伸至社会公权力主体。

   (二)基本权力直接效力说相对于间接效力说和国家行为理论的优势

   无论是基本权利间接效力理论、国家行为理论,还是基本权利对社会公权力主体直接效力理论,根本上都是回应“对基本权利的威胁已经不再仅仅来自于国家,而且来自于强势的私主体或者社会权力主体”这一问题所进行的理论尝试。[19]基本权利对社会公权力主体直接效力的正当性不仅源于其符合基本权利的本质,而且源于其具有相对于基本权利间接效力理论和国家行为理论的比较优势,有助于克服基本权利间接效力理论和国家行为理论之弊。

   1.基本权利间接效力说的名实背离

   如前所述,基本权利私人间间接效力理论包括客观价值秩序间接效力说和国家保护义务间接效力说两种形态。客观价值秩序基本权利间接效力说以民法概括条款作为中介实现基本权利对私人的约束力,从而其效力是“间接”的;国家保护义务基本权利间接效力说的“间接性”,则借助法院的司法活动来完成。无论客观价值秩序基本权利间接效力还是国家保护义务基本权利间接效力都存在名不符实的缺陷,其所谓的“间接”适用都仅具形式意义,实质上都是基本权利在私人间的直接适用。

   民法的善良风俗等概括条款是高度抽象、内涵不确定的,其基本含义有待于通过法官的价值判断填充。客观价值秩序基本权利间接效力说认为,在适用民法概括条款处理涉及基本权利的私人争议时,法院无非是将民事主体需要尊重和保护基本权利作为善良风俗等概括条款的一项内容,以此衡量当事人之间的利益冲突。尽管作为案件裁决依据的是民法善良风俗等概括条款,但善良风俗条款作为解决民事案件的依据只具形式意义,解决案件的真正依据实质是基本权利规范。客观价值秩序间接效力说不是以基本权利而是以民法概括条款为依据裁判民事案件,不过意在说明案件裁判并没有突破公私法二元分立的格局,民法规范仍然是解决民事争议的依据。从基本权利间接效力法律适用的操作过程分析,民法概括条款在案件处理中的作用非常有限。不适用民法概括条款而直接适用基本权利,与把基本权利作为客观价值指导民法概括条款的解释间接适用基本权利,结果上并没有什么不同。民法概括条款对争议的解决并没有提供实质性权利义务内容,只是充当了基本权利在私人间适用的“容器”。即使撤掉这一“容器”,直接适用基本权利解决私人间纠纷,结果也不会有什么不同。与其说是间接适用,倒不如说变相直接适用更为真实。我国台湾地区学者吴庚教授指出:“德国联邦宪法法院关于言论自由优于其他私法上权利的判决,实际已经是直接效力了,宪法法院却不欲明讲而已。”[20]张翔教授甚至直言:“以适用民法条款为名而实际运用宪法条款,又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌。”[21]

   与客观价值秩序间接效力说以民法概括条款为切入口实现基本权利私人间效力不同,国家保护义务间接效力说将基本权利在私人间适用归结于基本权利对法院的约束。从形式上看,这种理解有其合理性,法院对基本权利适用于私人之间的确发挥了重要作用。然而,从实质层面分析,作为权利救济机关的法院将基本权利规范适用于私人之间,其作用主要是程序性的。私人间的基本权利保护义务具有实体上的先在性,法院裁判私人承担基本权利保护义务系事后救济。国家保护义务间接效力说的根本问题在于混淆了实体规范和救济程序的区别。只有承认某类私主体保护基本权利的实体义务,法院将基本权利适用于私人之间才能获得正当性。国家保护义务间接效力说不能从根本上否认基本权利在私人间的直接效力,只是以法院适用的外观形式将基本权利私人间的直接效力遮蔽起来。正如德国不来梅大学教授Gert Brüggemeier所言,以国家保护义务间接效力说来分析吕特案,“这样的描述是更加真实的:请求颁发禁令的电影制片商和发行商干预吕特的言论自由是首要的,裁决案件的法院对吕特言论自由的干预则是附属的”。[22]也就是说,基本权利对私主体有直接效力这一实体规则在先,才引出了法院在程序上将基本权利条款适用于私人。将基本权利的私人间适用看作是法院的先在实体义务,而将基本权利在私人间的效力视为法院适用的后果,无疑是逻辑上的本末倒置。

   民事争议的司法裁判和仲裁裁判双轨制可以作为证明国家保护义务间接效力说逻辑错误的一个例证。按照国家保护义务间接效力说,基本权利在私人间适用是基本权利约束作为国家司法机关的法院的结果。假如以此逻辑推演,仲裁机构在裁决民事案件时将基本权利条款适用于私人之间就丧失了正当性。因为,仲裁机构是社会性纠纷裁决机构而非国家司法机关。这意味着同一个涉及基本权利的民事案件由法院审理和由仲裁机构裁决会得出不同的结论。[23]这显然是荒谬的。这个例子说明,法院适用基本权利于私人之间,根本原因在于基本权利具有私人间直接效力这一先在的实体规则,而司法机关或者仲裁机构的适用仅仅是实体规则实现的程序后果。国家义务保护间接效力实质上是法院基本权利保护义务包装下的基本权利私人间直接适用。

   基本权利间接效力说不仅在理论逻辑上名实背离,而且其实际运用也存在着侵害私法自治之虞。无论客观价值秩序的间接效力说还是国家保护义务的间接效力说,其均未提及基本权利私人间适用的条件问题。这意味着该理论将私主体间是否适用基本权利纳入了法官自由裁量的范围。然而,由于民事权利和宪法基本权利在称谓上具有很大程度的重合性,审判实践中法官将具体民事案件诉诸宪法基本权利并非难事。这便为基本权利侵害私法自治埋下了祸根。尽管有些民事权利和基本权利称谓相同,但其毕竟属于两种不同性质的权利,其调整对象和判断标准存在实质差异。基本权利的调整对象存在着强弱实力差距的明显对比,倾向于对弱者的保护和对强者的控制;民事权利的调整对象则是平等的私主体,平等保护是其一般原则。除非私主体之间存在实力悬殊的强弱对比,否则将基本权利适用于私主体之间必然会侵害私法自治。威胁私法自治,是基本权利间接效力理论的一个致命缺陷,也是其饱受质疑的另一个重要原因。[24]

   2.国家行为理论部分适用类型的牵强附会

根据国家行为理论,只有在私人关系中存在“国家行为”因素时,基本权利私人间适用才具有正当性。国家行为理论实质上固守了基本权利仅约束国家、对私人不具效力的传统理论。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 基本权利   社会公权力  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/113076.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统