许章润:法意阑珊 不得不然

选择字号:   本文共阅读 3396 次 更新时间:2006-10-11 01:39:50

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许章润 (进入专栏)  

  

  近世以还,西、北欧等地率先垂范一种后人总结为“现代化”的社会形态和生活方式,并以其绝对强势,推展全球。今日回视可以发现,凡此西方国家的现代化,其常态乃为经过相当时日的酝酿,从自己的传统中一步步走出;各项制度的培植与人心的迁转,事前并无特别的预设,而经由一步一步的历史演变,逐步达致后来的效果。这不是说其间没有上气不接下气的时候,更非睁着眼睛说瞎话,无视其自中世以来寻求政经体制突破的一波又一波长程奋斗的历史事实,而只是想说明,其现代化过程确为一种环环扣合的“自然的”历史展开,是在并无特定预设的情形下,摸着石子过河的。因而,可以说,这是一段走一步看一步,走一步算一步,一步一步接连走下去,安排过好自家日子的"自然而然"的经历。

  整体而言,其法制与法意的现代形态的逐渐完成,亦一本乎此。其中,特别是尤为后人称道的诸多私法规则,多是从中世以还逐渐累积的商事习惯中漫漫演变而来,为其民间固有商业实践的法律肯认;而所谓的宪政,也是自经济利益的分配而致政治权力/权利的制衡性配置的政治生活方式的法律写照,若按通常的说法,则其间跌宕不下五、六世纪以上,始克于成。因而,是先有此种活法,再有这般说法,进而有如此立法的,立法不过是这一活法与说法的法律形象,其间经历了一个将人生与人心凝结为法意,法意贯通于法制这样一个从事实到规则的过程。一百年前,在《法律之道》这一著名演讲中,霍姆斯大法官曾经慨言:“法律之治乃是在历史的渐次演生中,而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中,逐渐形成的”;“理性地研究法律,很大程度上,就是研究历史。因为没有历史,我们即无以知晓规则的精确范围;而对此了然于心,乃吾人职责之所在。因而,历史必得成为法律研究的一部分。”后世的法律从业者之所以“对于历史之深怀兴味,原旨在接引历史之光以烛照当下现实。”凡此辟论,正是个中人对于此种历史情形的忠实陈述。而《拿破仑法典》起草委员会主席波特利斯于阐述立法者的职责时,宣称“与其改变法律,不如给公民提供一个热爱旧法的新理由”,亦是对自家生活中法意与法制的新旧之间、法律与习惯的血缘性质等等涉关事实与规则关系的大关节处之精辟而微妙的解说。职是之故,前现代、现代和后现代等等对于自家人世生活的时间与意义描述,正为其一方水土养一方人。

  这一点,因以遭受西方冲击而引发社会转型压力的诸亚非人文类型为比较样本,而越显真切。以中国为例,近代百年面临的问题,若用梁漱溟前辈的话来说,不外乎“中国问题”与“人生问题”,而此两大问题的凸出,均源于西方打压上门的冲击。正因为有一个强势的西方作为榜样在前方招手,中国的“现代化”,包括从清末的变法修律到如今的“建设社会主义市场经济法律体系”,起点实质上常常就是西化,以理念和制度的模仿、移植为政经突破的杠杆,社会改革的起点,而不论是以“联俄联共”“赶英超美”“四个现代化”为名目,还是用包括“入世”在内的“与国际接轨”相督迫,抑或以“现代性”自觉自勉。一时间不遑细究,仓促拉郎配,遂出现了传统与现代、东方与西方,乃至于“现代”与“后现代”在特定时空联袂登场,而当事人不明就里,内忧外患中无以措手足却又横冲直撞的场景。清儒章实斋曾言,“凡天下至理多自从容不迫处得之。矜心欲有所为,往往不如初志。”而百年来的中国,万事可容,恰恰不容“从容不迫”,只好各路招数悉数亮出。凡此种种,左右古今纷至,新旧东西杂陈,形成一种特有的历史时段,可谓“时间的丛集”。一百多年来的中国人生与人心、法意与法制,正属于这样一种交叠丛集的时间段落。

  置身此场景,每个人都会有自己的感受与主张,而各人立论的根据,则可能大相径庭。因为,参与交锋的虽为“同”时代人,而实际生活的真实场景却可能隔世隔代,其知识谱系、人文背景乃至审美情趣均不免南辕北辙,无法沟通。转用《春秋公羊传》于书前书后所再三陈词者,便“所见异辞,所闻异辞,所传闻异辞”。此种捍格不凿并非源于心理学上的个体差异,而是各自所处“时代”不同使然。“时代”不同,则对于时代性质与时代任务的判别和厘选,其间轻重缓急的序列安排,自然不敢苟同,各以其是非而是非。事后来看,恍然于将本该这一时代应当解决或可能解决的事,提前或推延了,原因在此。此类现象乃百年间之常态。今日不少大言傥论,通篇触目后现代术语,但作者的心灵却可能处在前现代,所表达的不外农家读书子弟对“现代化生活”的向往;批判法律形式主义法律工具主义,虽不得谓错,但以深受法网恢恢涂炭、讼累不堪,乃至出现了“法律对于生活世界过度的殖民化”(哈贝马斯语)现象的西人的抱怨为据,指摘国人对于法制的形式理性的憧憬,正如亨廷顿据西人之神俗两分而责吾族之天人合一,有论者见肥皂剧中“外国的”一些法官律师头饰假发而欲国人仿而行之,都说明了对两方生活及其需要皆不甚摸底,与国人今日的心情和西人现代“前”、现代“后”的心境,亦终无心同理同的默契。而之所以会出现“后现代主义”之于中国“法制建设”利弊正误的争论及其甚相轩轾的结论,除去对于“后现代主义”的理解的差别,在笔者看来,重要原因之一,即是作者站在并非同一的“时代”立论,从而具有不同的观感,引发出对于时代任务的不同判别。其之如此,作者本身未必察觉,即便知觉,自身益且也是做不了主的。凡此种种,关公战秦琼,可谓“时代的错位”。一百多年来的中国人生与人心、法意与法制,就处在这样一种参差错位的时代里。

  正是在此背景下,百年来的中国法律生活遂出现了下列四种悖论性质的“不得不然”。

  首先,不得不以规则委屈事实。本来,法制礼俗等等构成人世规则与人间秩序的一切制度-人文设置,如梁漱溟先生所述,都是随着各项事实产生,“而使这些社会事实走得通的一个法子”,故必须事实到了那一步之后,才能产生那新制度新规则,而要想一个新制度新规则成功,非先从造成新的事实着手不可。事实子虚乌有,而期求新制度新规则横空出世,犹譬没有高速公路,却希望凭空制订一纸高速公路规则并具有法的效力,实在是白日做梦。

  但是,近代中国的许多事情,包括以西方法制为摹本的新法制的铺设,都恰恰属于这类横空出世白日梦,求于“有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中”,或拾级而上,或一蹴而就。这一历史进程,一定意义上,实为无中生有的创造过程。鸦片战争以降,中国固有的典章文物乃至审美情趣,都处于通盘改造、重组、更新和试验的状况,既无成例可供援引,便只有向摹本看齐,先从规则入手,不管有无事实。当事人的盘算或是先将规则铺设开来,自上而下,笼罩过去,用(外来)规则对(既有)事实进行人为裁制,期求以规则创造事实,改变旧社会,建造"新中国"。犹譬眼下尽管有法不依,却依然不得不继续凭藉立法打开现实的僵局,以向现实作个交代,予现实以正在改革的明示,并由此获致从而改善的暗示,在安抚现实的同时,进求导引现实向前迈步的出路;或是不辨事实与规则的参差分合,将社会视同白纸,染黄则黄,着苍则苍,而求凭一纸法律规定喝令现实低头就范。具体动机和预期或有出入,但从社会转型的意义来看,均为经由规则来对事实进行人为的裁制,以求对事实进行重组、改造和更新,实际上即为一种“无中生有”的创造过程。虽然这一过程在进路上不免倒果为因,以被模仿者的终点为自家模仿活动的起点,类如仿制一部宪法而期求达成宪政,却无遑历验此前的种种预为铺垫的长时段的工夫,但以模仿、移植为特征的法制建设本身,许多亚非人文类型的法制史业已证实,多数情形下本不遑预为铺垫,乃不得不作此颠倒,以颠倒带动铺垫工夫的长进,最终求得事实与规则的切合无悖。正如出洋考察宪政“五大臣”之一的端方所言,宪法的施行,需上有制度,下有习惯,两相配合拢来始见成效。上下皆无,则需慢慢培植,以期于缓,而事缓则圆。否则,“一旦得此(宪法),则举国上下扰乱无章,如群而之戏舞,国事紊乱不治,且有甚于今日,是立宪不足以自安,而或反以得危矣。”但当日的中国,各种情势逼仄,千钧一发,已到不立宪则政统、道统皆危亡立现的地步,客观上无转圜余地,也只得“俯从多数希望立宪之人心,”“贸然从事仿各国宪法制定而颁布之”,正是这样的一个“不得不然”!

  职是之故,出现了这样一种现象,即不少立法,特别是涉及经济-社会生活领域的,虽冠以“中国”打头的名称,但论其内容,则与当时中国社会现实不甚扣合,甚至恰相抵牾,而之所以形成如此规则的社会-历史背景,更非当时的中国社会所无,或非其一时所能具备。凡此为百年中国立法史上之常例。蔡枢衡先生在梳理清末以还三十年间中国法意与法制发展轨迹时即曾揭橥,当时诸多立法的事实基础不是中国的农业社会,毋宁乃西方发达的工商社会形态和生活方式。而此社会形态和生活方式,如汤因比所言,乃是西方自中世纪以来,几经折腾,人头滚滚、血流成河中于漫长时光里一点一滴逐渐涵育、生成的。中国社会无此事实基础,却以此基础之上形成的规则横空压向这个社会,对此社会进行削足适履的强力裁制和伤筋动骨的剧烈重组,则规则与事实的捍格不凿势无可免,作为既定事实的社会本身由此惨遭挤压和曲解不说,就规则本身的命运而言,一定时期内,“有法不依”为其必然结果。但是,正如前所述及,尽管有法不依,却依然不得不靠立法打开现实的僵局,以向现实作个交代,从而渐求拨转事实,“使这些社会事实走得通”,最终达成规则与事实的协调不悖。这是一个以世纪为计算单位的长程历史,一直延续至今,今日许多“有法不依”现象,都可由此深层原因中获得解释。

  其次,任何有关法意和法制的设置与设想,必无以回应“中国问题”与“人生问题”,从而无以回避人生与人心的纠缠;另一方面,却又暂时不得不罔顾,甚至有意回避之,以一种单线突进的姿态,求突破求超越。本来,法律为人生之设置与人心之镜像,法制现代化是“中国问题”与“人生问题”的一部分一环节,无以摆脱更为宏观的人生态度与人生理想等等终极性追问的牵连,而以照应、关护人生与人心的意愿和能力为其合法性基础。因此,就应然而言,模仿、移植西法,铺设西式规则,应以精神和规则两面均与中土人文礼俗适当沟通和协调为其生命力与合法性的前提;同时,于技术立场言,并当斟酌事实基础,作有选择的取舍。然而,事实是清末变法修律后陆续移栽中土的西式规则,如两造对簿公堂的控辩式诉讼程序、陪审和证人出庭作证制度,诸如破产、继承、契约、婚姻自由和公司的登记与成立等等私法设置,以及权力制衡、投票选举等等公法规则,与其原有的事实基础和合法性背景相剥离,预期的法律效果难以显现,常为一纸具文。其中一些与中国的社会现实和伦理准则甚相脱离或抵牾,“古老中国”的人生和人心不吝摧残,而使得民众对于此种法律的信仰和忠诚难以培植,进而与对于这些制度、规则设置“没什么用”的观感一起,甚至导致对于规则和秩序本身的幻灭。特别是移植初期,多数时候必然难免沈家本所诟病之“但袭外观,不求内蕴”之弊,复加搀杂其间自郐以下者,“不过藉以为炫世之具,几欲步亦步,趋亦趋”,遂致情形雪上加霜。结果是新律实施的效果与实施者的预期往往适得其反,而出现了类如梁漱溟所说的推展“乡村建设运动”而乡村不动、进行乡村自治可乡村不待自治却先自乱的尴尬,辜鸿铭所说的“法律”不如“王法”的悖论,以及“民国”不如“大清”的失望与失落。

  但是,问题的曲折在于,凡此尴尬、悖论与失望和失落,均是无可避免的。因为,中国现代法制的塑造是以迫不得已的模仿和移植西法为起点的,导源于更为宏大的“中国问题”与“人生问题”。“中国问题”的解决必以待“事实”的形成而后成,但事实的塑造除其循沿自身的逻辑生灭外,却同时必须以规则的推导相辅助为条件,亦即期求“无中生有”。因而,规则的横空出世单线突进为不可免,正象如此一来“有法不依”之同样势无可免;“人生问题”则更为复杂,既有礼俗伦理的新旧龃龉,亦有人生态度的东西差别。倘若一开始即对此龃龉了然于心并纠缠不休,则新律新规则无以立,新律新规则不立,则无以藉立法和规则为事实开道,“中国问题”同样无以解决。但是,若无此人心纠缠,则莽撞孟浪下必致荒唐,规则一经出世便已死亡,或径为恶法,于事实与规则两面均为不利。读者诸友,透过宏大历史叙事,将历史过程中的事实碎片一一拼连,今古相释,以今证古,我们是否可以这样说,历史的当事人在解决所面临的历史课题时,(点击此处阅读下一页)

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