王飞跃:论对向关系中共犯的成立

选择字号:   本文共阅读 367 次 更新时间:2018-10-04 00:20:45

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王飞跃  
具体到教唆未遂这一归类性规定,实际上仅以“被教唆的人没有犯被教唆的罪”作为标准对诸多行为进行归类,属于“欠缺条件归类法”,[48]至于教唆行为人具有哪些行为,构成什么犯罪,则应当根据案情结合刑法分则的具体规定加以判断。[49]因而前述“教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为”等情形,当然属于教唆未遂;[50]但除此以外,教唆行为人还实施了部分实行行为或者帮助行为的,也属于教唆未遂,如非国家工作人员教唆掌管保险柜密码的国家工作人员共同盗窃单位保险柜中的财物,非国家工作人员除了对国家工作人员实施了教唆行为外,还实施了破坏保管保险柜房间的门窗的行为,在被教唆的国家工作人员没有提供保险柜密码的情形下,显然也属于教唆未遂,但教唆行为人的行为就并不局限于教唆行为了。

   由于教唆未遂具有显著的独立性,并非一律不可罚的行为。由于不少教唆未遂情形本身具有较大的危害性,一律评价为预备行为并不合适。对于某些教唆未遂按照被教唆的犯罪的未遂来处罚,在理论上具有合理性:其一,教唆行为的从属性,只是体现在与他人成立共同犯罪的条件方面,其所造成的社会危害方面并不一定小于实行犯,正因为如此,教唆犯在共同犯罪中可能被认定为主犯。因而教唆犯从属性的评价只是在成罪结构方面的一种条件评价,并不是涉及社会危害性大小的一种价值评价。其二,某些教唆未遂的情形具有对被教唆的犯罪所涉法益的现实危险性。如行为人(女)用捆绑的方式将另一妇女非法拘禁并脱掉其所有衣裤,然后行为人教唆某人来强奸该被害人,即便被教唆的人没有实施强奸行为,也不能将行为人的行为评价为强奸罪的预备行为。

   综上,本文认为,在屈从型对向关系成立共同犯罪的情形下,教唆未遂还是可以按照教唆的犯罪来处罚。因而,案例2中三行为人的行为应定性为滥用职权未遂。该案中,使用窃听、窃照专用器材行为与滥用职权教唆行为存在牵连关系,法院最终以使用窃听、窃照专用器材罪定罪处罚并不妥当,因为本案中的使用窃听、窃照专用器材行为并不满足刑法规定的“造成严重后果”的要求,而如果以滥用职权的未遂进行处罚,就避免了前述障碍。

  

   【注释】 *作者单位:中南林业科技大学政法学院。

   [1]对向犯又称对合犯、对行犯、对应犯、对立犯等,我国学界对于何为对向犯存在争议,参见陈兴良:《论犯罪的对合关系》,《法制与社会发展》2001年第4期;周铭川:《对向犯基本问题研究》,《北京理工大学学报》(社会科学版)2012年第2期。关于对向犯涉及的罪名及其类型,参见钱叶六:《对向犯若干问题研究》,《法商研究》2011年第6期。不过笔者赞同合同诈骗罪与签订、履行合同失职被骗罪、挪用犯罪中的挪用人与使用人不属于对合犯的观点,参见周铭川:《对向犯基本问题研究》,《北京理工大学学报》(社会科学版)2012年第2期。此外,有些论著将加害受害关系误作为对向关系对待,如认为传播性病罪也属于对向行为,参见刘士心:《论刑法中的对合行为》,《国家检察官学院学报》2004年第6期。

   [2]参见黄连胜:《贿赂犯罪共犯与介绍贿赂罪辨析》,《中国检察官》2015年第5期;陈斌:《贿赂犯罪中第三人行为的性质认定》,《中国检察官》2015年第5期。

   [3]参见李勇:《容留他人吸毒罪司法疑难问题认定》,《中国检察官》2015年第5期。

   [4]参见张宇:《认定容留他人吸毒罪应向三方面扩展》,《检察日报》2011年10月17日第3版。

   [5]参见周光权、叶建勋:《论对向犯的处罚范围——以构成要件观念为中心》,《中国刑事法杂志》2009年第10期。

   [6]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第358~360页。

   [7]〕参见陈朴生、洪福增:《刑法总则》,五南图书出版书店公司1982年版,第215页。

   [8]韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第196~197页。

   [9]参见姜伟:《犯罪形态论》,法律出版社1994年版,第229页;谢彤:《对合犯若干问题探讨》,《国家检察官学院学报》2001年第4期;袁彬:《论对合犯的共犯问题》,《山东警察学院学报》2005年第2期。

   [10]参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第131页;冯军、肖中华主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第411页;同前注[1],周铭川文。

   [11]参见同前注[1],钱叶六文;孙国祥:《对合犯与共同犯罪的关系》,《人民检察》2012年第15期。

   [12]参见杨剑波:《对向犯初论》,《甘肃政法学院学报》2007年第3期;于志刚、莫开勤、周光权:《刑法专家:对购买假证者且慢认定共犯》,《检察日报》2007年7月27日第3版;同前注[5],周光权、叶建勋文;汪红飞:《对向犯理论的适用:向制假者购买居民身份证的行为不应定罪》,《广西政法管理干部学院学报》2010年第6期。

   [13]同前注[1],周铭川文。

   [14]同前注[5],周光权、叶建勋文。

   [15]同前注[1],周铭川文。

   [16]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第168页;同前注[1],钱叶六文。

   [17]“合意”一词在民法、诉讼法及刑法等领域均有使用,基本含义大体一致。参见冉克平:《论私法上的合意及其判定》,《现代法学》2014年第5期;[德]沃斯•金德豪伊泽尔:《评合意和承诺的区分》,蔡桂生译,《中国刑事法杂志》2010年第4期;王新清、李蓉:《论刑事诉讼中的合意问题——以公诉案件为视野的分析》,《法学家》2003年第3期;赵旭东:《民事纠纷解决中合意形成机制的检讨与反思——以当事人视角下的合意为中心》,《法学家》2014年第1期;曹燕:《合意在劳动法中的命运》,《政法论坛》2016年第3期。

   [18]同前注[17],冉克平文。

   [19]参见解民:《承诺、约定和责任》,《广东社会科学》2006年第5期。

   [20]同前注[1],周铭川文。

   [21]同前注[16],高铭暄、马克昌主编书,第168页。

   [22]同前注[1],陈兴良文。

   [23]同前注[1],周铭川文。

   [24]同前注[1],周铭川文。

   [25]因为篇幅与主题,本文对于合意关系的成立要件不做展开,关于合意关系的成立要件,另撰文讨论。

   [26]参见刘士心:《论亲手犯》,载赵秉志主编:《刑法论丛》第11卷,法律出版社2007年,第192页;陈洪兵:《间接正犯行为媒介论》,《厦门大学法律评论》2007年第14辑。不过刑法学界讨论亲手犯往往未考虑对向关系的角度,如关于受贿共犯的成立,往往从第三人教唆、帮助受贿人的角度。参见刘明祥:《从单一正犯视角看贿赂罪中的共同犯罪疑难问题》,《法学家》2017年第2期。

   [27]同前注[2],黄连胜文。

   [28]同前注[2],黄连胜文、陈斌文。

   [29]参见同前注[9],袁彬文;前注[12],杨剑波文。

   [30]个别学者从对向结构的角度讨论,如对向关系中犯意的超越、行为的超越、结构的超越。黄琰:《试论对向犯之处罚模式—构成要件定型性之解析》,《甘肃政法学院学报》2011年第5期。

   [31]参见虢灿、左贤:《麻阳3公务员窃听偷拍县委书记获刑》,《三湘都市报》2013年10月23日第 A09版。

   [32]本文认为,对向关系不仅存在于特定的罪名中,如行贿罪与受贿罪、重婚罪等,也存在于具体的犯罪行为中,如招收公务员徇私舞弊罪。招收公务员徇私舞弊行为指向的对象,既可能是受害人,也可能是对向关系中的对方,如招收公务员徇私舞弊罪中指向的对象,应录用而不录用的对象是受害人,不应录用而录用的对象是对向关系中的对方。此类对向关系还广泛存在于非法经营、滥用职权等诸多罪名之中。

   [33]屈从关系是私法中的一个概念,私法中的屈从关系强调在平等主体之间的关系之外,还存在一种不平等的屈从关系,屈从关系的本质在于“他决”。参见徐国栋:《论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心》,《中国法学》2011年第5期。

   [34]屈从关系不同于支配关系,刑法学界一般认为,支配关系是确立正犯的依据。参见[德]克劳斯•罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载陈兴良主编:《刑事法评论》第25卷,北京大学出版社2009年版,第11页。钱叶六:《间接正犯与教唆犯的界分——行为支配说的妥当性及其贯彻》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第28卷,北京大学出版社2011年版,第232页。由于对向关系排斥间接正犯的可能,因而对向关系双方也排斥支配关系的可能。

   [35]强制包括物理强制与心理强制,参见同前注[26],陈洪兵文。由于对向关系中一方行为于对方而言,均系亲手犯,因而排除物理强制的可能。

   [36]正如马克昌先生指出的那样“:如果教唆的方法使得被教唆人丧失了自由意志,就不再属于教唆犯,而是间接正犯了”。马克昌:《论教唆犯》,《法律学习与研究》1987年第5期。

   [37]关于自我答责原则,参见郭莉:《间接正犯的概念及与教唆犯的界分》,《西部法律评论》2017年第2期。

   [38]有学者对代替考试罪中的代考人与被替考生的“同罪同罚”模式提出质疑。参见靳宁:《替考行为犯罪化的学理评析》,《东方法学》2015年第6期。

   [39]参见周光权:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》,《法学研究》2013年第4期。

   [40]参见郝晓玲、王拓:《教唆未遂的可罚性论争——以我国台湾刑法规定的流变为基点展开》,《中国刑事法杂志》2009年第10期。

   [41]参见肖本山:《想象竞合犯的实行过限》,《国家检察官学院学报》2013年第5期。

   [42]参见刘明祥:《再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷》,《法学》2014年第12期。

   [43]参见陈丽天:《论教唆未遂的认定及其刑事责任》,《政治与法律》2009年第11期。

   [44]参见郝守才:《论未遂教唆与教唆未遂》,《法商研究》2000年第1期。

   [45]同上注。

   [46]参见[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第352~353页。

   [47]参见刘明祥:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》,《法学研究》2011年第1期。

   [48]“欠缺条件归类法”是通过将不具备某一条件的所有情形进行归类,至于在这一类型内每一具体情形具有什么特征应当分别对待。换言之,“欠缺条件归类法”只是明确了“缺什么”,而没有明确“有什么”,如“光着膀子的人”只是将上身未穿衣服的人归为一类,至于其中的每一个人的身高、体重、外形等,是无法从“光着膀子”这一归类标准中得到体现的。

   [49]我国立法机关对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为包括两种情形:一是教唆犯的教唆,对被教唆人没有起到促成犯意、实施犯罪的作用,被教唆人没有实施教唆犯教唆的犯罪;二是被教唆人没有犯所教唆的罪,而实施了其他犯罪。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第42页。这一解释说明教唆未遂只是明确被教唆的人是什么情况,并未明确教唆人的具体状态。

   [50]我国刑法学界讨论此三种情形的教唆未遂的处罚,并无不妥,但如果认为教唆未遂仅限于此三种情形,则是错误的,因为有些情形下教唆犯的部分实行行为及帮助行为的目的还是在引起被教唆人的犯意,如后文的强奸案。

   【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 7

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》 , 2018 (7)

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