王飞跃:论对向关系中共犯的成立

选择字号:   本文共阅读 371 次 更新时间:2018-10-04 00:20:45

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王飞跃  
也可能因为双方妥协而达成折中方案。

   基于前论,得如下若干结论:案例1中曾某的行为构成受贿罪共犯的观点是不能成立的。本文开头提及的相约吸毒中提供毒资、毒品、吸毒工具的行为,不能将法律不予处罚的一般参与行为作为容留他人吸毒犯罪中的帮助犯处罚;对于因为合意而购买淫秽物品者以及购买伪造的各种证件的购买者,均不得按照贩卖淫秽物品牟利罪的共犯或者伪造、变造国家机关公文、证件罪,伪造身份证罪的共犯处罚。学界关于“引发原发性犯罪故意”的主张,也有问题。如果仅仅因为询问制造枪支的行为人是否有高价售卖枪支的意愿,使得制造枪支的行为人产生逃避海关监管售卖枪支的意欲这一“原发性犯罪故意”,而将枪支购买人评价为走私武器弹药罪的教唆犯,显然未充分注意对向关系中的“要约”与“教唆”的区别。

  

二、屈从型对向关系有限成立共犯关系


   大陆刑法学界关于对向犯适用刑法总则关于共同犯罪相关规定的例外说中的统一派阵营,往往从是否危害第三方利益、是否具有期待可能性等价值判断的角度来讨论“通常性”“定型性”的超越,[29]鲜有研究关注对向关系的结构模式。[30]

   (一)屈从型对向关系

   如前所述,由于从对向犯中双方行为人的对向关系角度而言,均系亲手犯;且因为对向犯中双方行为人必须于对方实施行为有帮助,因而对向关系既排除通过实行行为也排除通过帮助行为改变对向关系结构的可能,因而需要讨论的问题是:对向关系中是否因为一方于对方犯意的形成有制约关系而改变对向关系结构的可能。这一问题可结合下列案例进行讨论。

   【案例2】被告人李某、杨某、刘某等三人分别系湖南省怀化市麻阳县县委监察室、县法院、县公安局干部,三被告人经谋划,购置了窃听、窃照专用器材并安装在一台与县委书记胡某办公室同样型号的饮水机内,在替换了原有饮水机后放置在胡某办公室内,进行了七个月的拍摄。后三人用偷拍的视频要挟胡某,要求胡某提拔三人。[31]

   在案例2中,[32]胡某是该县的县委书记,如果胡某因为受到要挟而违背组织原则和程序对三被告人进行职务提拔,明显属于滥用职权,三被告人属于滥用职权对向关系中的对方。三被告人以偷拍的视频要挟胡某,实质就是教唆胡某实施滥用职权的行为,尽管该案因为胡某报案而案发,但三被告人的行为已经对胡某滥用职权产生了现实的威胁,应当评价为滥用职权罪(未遂)。显然,如果胡某真的对三被告人进行提拔,胡某的意志受到了三被告人的强制。

   本文认为,案例2中李某、杨某、刘某等三人与胡某之间为屈从型对向关系。[33]与“合意关系”不同,“屈从关系”是指,[34]因为对方(以下称为“决意方”)施加强力,一方(以下称为“屈从方”)受强力的影响,出现“你定我从”的局面而按照“决意方”的决议实施相应行为。“屈从关系”有如下三个特征:一是“决意方”在是否实施行为方面具有显著的优越性。因为对向关系是在“决意方”的决意覆盖下完成的,改变了平等独立双方“意思合致”的典型形态。二是“屈从方”自由意志的局限性。由于受心理强制的影响,[35]“屈从方”没有在行为是否实施方面能够实现“自决”,而仅存是否顺从对方“决意”的“自决”。三是两个独立意志的并存性。虽然“屈从方”顺从“决意方”的“决意”,但“屈从方”依然有就是否顺从的自由意志,“决意方”并不导致“屈从方”意志自由的丧失。[36]

   理解对向犯中的屈从关系,既要区别于共同犯罪中的教唆行为,也要区别于间接正犯。首先,由于对向犯中的一方与对方均具有自由意志,实施特定的行为均是“自决”而为,因而对向犯中一般情形下一方之于对方的“要约”,均不能理解为之于对方的教唆。只有在一方因受到对方的心理强制,只能顺从对方“决意”的情形下,才不同于合意型对向关系中的“要约”,才出现对向关系中一方之于对方的犯意产生,是否属于通过胁迫方式实现教唆的问题。因而学界关于“引发原发性犯罪故意”的主张,只有在屈从型对向关系的情形下,才成为“真问题”。其次,虽然间接正犯与屈从型对向关系均存在心理强制,但在胁迫型间接正犯的场合,利用人已经通过胁迫被利用人控制了整个犯罪,而在屈从型对向关系的场合,根据自我答责原则,[37]“决意方”并未使得“屈从方”丧失自我答责能力,尚未达到阻却责任的程度,因为“屈从方”依然在是否顺从“决意方”方面具有意志自由。

   (二)屈从型对向关系中共犯成立的范围

   刑法中行为的定性以及共同犯罪的认定,其落脚点最后都在于刑罚轻重的确定,因而即便在成立屈从型对向关系的情形下,如果在现行刑法规定框架内已经能够解决刑罚轻重的问题,就无需考虑共犯的成立,具体而言包括两种情形:其一,如果对向关系中的一方成立重罪,或者已经作为法定加重情节予以明确规定,就无需考虑共同犯罪的成立。如对于索取贿赂的行为,最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定,对于“强行索取财物的”即使个人受贿数额不满5000元,也应当立案侦查。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款第(一)项规定:受贿数额在1万元以上不满3万元,但多次索贿的,(两个规定有变化,以前仅强调强行索取,现行规定还强调多次。)应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”, 依法判处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。并且索取贿赂也属于“其他严重情节”“其他特别严重情节”的认定依据之一。因此,在行贿人屈从于受贿人“决意”的情形下,由于受贿罪的法定刑原本就重于行贿罪,并且立法者已经将索贿作为从重情节体现了屈从关系,就无需考虑共同犯罪的成立。其二,如果对向关系中双方均成立犯罪,在现有法定刑幅度内能够实现对“决意方”予以从重处罚的,无需考虑共同犯罪的成立。如作为“决意方”的行贿人,虽然刑法未明确规定对作为“决意方”的行贿行为设置为法定的加重情节,但法官在刑罚适用过程中可将此情节作为酌定从重情节对行贿人适用较之合意型行贿更重刑罚的,无需作为共同犯罪处理。

   行文至此,本文认为,只有下列两种情形下,才可以考虑屈从型对向关系中的一方与对方成立共同犯罪。第一,屈从型对向关系中,一般不予处罚的参与行为一方作为“决意方”的情形下,应当认定双方成立共同犯罪。如购买淫秽物品者作为“决意方”的情形下,应按照贩买淫秽物品牟利罪的教唆犯予以处罚;购买伪造的各种证件的购买者作为“决意方”的情形下,应按照伪造、变造国家机关公文、证件罪,伪造身份证罪的教唆犯处罚;对容留他人吸毒或者容留他人卖淫中的吸毒者或者卖淫者作为“决意方”的情形下,应按照容留他人吸毒罪或者容留他人卖淫罪的教唆犯予以处罚,等等。第二,屈从型对向关系中,如果按照现有刑法规定,无从实现对“屈从方”从轻处罚时,应当认定双方成立共同犯罪。在屈从型对向关系中,作为“屈从方”并非一定要从轻处罚,如即便受贿方作为“屈从方”,也不应从轻处罚,这取决于我国贿赂犯罪的当下态势以及国家对贪污犯罪的零容忍政策。但在某些对向关系中,如按照刑法的规定,一般情形下,代替考试罪中的代考人与被替考生均各自独立成罪,无需区分主从犯。但在屈从型对向关系的情形下,不考虑代考人作为屈从方的情形,就无法适用主从犯的规定对屈从方从宽处罚。[38]

  

三、屈从型对向关系中的教唆未遂


   我国学界关于教唆未遂的情形如何处理存在诸多分歧。有观点认为,对于教唆未遂,不应当处罚,如有学者主张教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等三种情形,教唆行为对法益缺乏抽象危险,教唆者不但不能成立教唆未遂,而且连教唆预备犯都不成立,其不属于刑罚处罚的对象;[39]对于失败教唆及无效教唆,应肯定不具有可罚性。[40]有观点认为,教唆未遂应当认定为共同犯罪未遂,《刑法》第29条第2款的规定应属于共同犯罪的未遂形态;[41]有学者主张教唆未遂(即“被教唆的人没有犯被教唆的罪”)的情形, 在犯罪形态上, 不属于犯罪未遂, 而属于犯罪预备;[42]《刑法》第29条第2款所规定的“被教唆者没有实施教唆内容的犯罪”,由于教唆犯与被教唆者之间不存在共同的犯罪故意,其共同犯罪关系不成立。应当改变目前所有的教唆未遂行为都要承担刑事责任的规定,限定应当负刑事责任的教唆未遂行为的范围。同时,应当降低对教唆未遂行为的处罚力度,按照刑法对犯罪预备的规定来处罚教唆未遂行为。[43]有观点认为,教唆未遂(教唆者故意实施教唆行为后,被教唆者没有犯被教唆之罪的情形)宜设立“独立教唆罪”,在刑法分则中作为一个具体罪名。[44]对于教唆未遂,本文有如下几点看法:

   第一,教唆行为本身具有一定的独立性。其独立性体现在两个方面:其一,教唆行为的实施并不以他人实施特定行为为条件,即使他人未实施被教唆的行为,教唆行为依然可以完成。其二,教唆行为本身具有独立的社会危害性。即便被教唆者没有实施被教唆的犯罪,由于教唆者教唆他人犯罪,实际上就是对他人选择遵守现有法秩序权利的侵害。如果被教唆者实施了被教唆的犯罪,则教唆者的教唆行为不仅侵害了他人选择遵守现有法秩序权利的侵害,而且通过被教唆者的行为对刑法保护的另一具体法益进行了侵害。

   第二,教唆未遂的情形下,教唆者与被教唆者不成立共同犯罪。如果被教唆者已经着手实施被教唆的犯罪但因为意志以外的原因未得逞的,属于共同犯罪的未遂,也称为未遂教唆。[45]在教唆未遂的情形下,由于教唆者与被教唆者既没有成功的犯意联络,又没有共同的犯罪行为,不符合共同犯罪的成立条件。

   第三,教唆未遂按照教唆的犯罪来处理,属于择一罪名适用立法技术。择一罪名适用立法技术是指将某一类型的行为通过总则性规定予以统一,而没有在分则中加以规定,当司法实践中需要适用具体罪名时,则根据具体案情选择分则中对应的某一具体罪名予以定罪。古代的“诬告反坐”以及现代的“防卫过当”均是择一罪名适用立法技术的适例。因而对于教唆未遂按照教唆的犯罪来确定罪名并选择法定刑幅度并无不当,因为正如迈耶强调的那样:共犯的概念是法律的产物,共犯理论并非源于所谓的“次要性”,共犯从属特征只是正犯与共犯之间成文法关系的一个提示。[46]因此,立法者选择择一性罪名适用立法技术无可非议。当然,如果立法者选择了设置独立罪名,也应当尊重。

第四,教唆未遂在按照教唆的犯罪处罚时,应当区分情况,分别按照未遂或者预备来处罚,而不能一律认定为犯罪预备。对于教唆未遂,我国有观点认为,是指教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等三种情形,[47]这一观点是不正确的。教唆未遂是一种归类性规定,而非定型性规定。归类性规定就是将具有某一共性的行为作为一种类型加以规定,但其归类的标准并非具有犯罪构成要件意义的标准,因而在需要确定罪名时,尚需结合具体犯罪的构成要件进行评价,如犯罪未遂、犯罪中止等等。定型性规定是指将具有犯罪构成要件意义的标准对一类行为予以类别化,如《刑法》第196条第2款规定的“盗窃信用卡并使用的”,这里既考虑了行为类型“盗窃”,也通过“并使用”的规定考虑了非法占有目的,已经通过具有犯罪构成要件意义的标准对该种类型的行为进行了型塑。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》 , 2018 (7)

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