【摘要】 Lambert案判决从主观和客观两个方面勾画了终止人工维生的法律规则。患者预先指示在主观方面占有首要地位。在没有预先指示的情况下，欧洲人权法院认为不同的代做决定安排皆属各国自由判断余地，但是无论何种安排都必须遵循替代判断规则。在客观病情的考量方面，如果患者为无恢复可能的持续植物状态，则法院倾向于认定继续人工维生不符合患者客观最佳利益；如果患者为最小意识状态，则法院倾向于认定终止人工维生不符合患者客观最佳利益。在最终决定是否终止人工维生时，主客观因素的综合考量具有反向联动关系，而患者病情的反转使Lambert案成为此种反向联动关系的典型判例。

【中文关键词】 终止人工维生；预先指示；替代判断规则；客观最佳利益

以人工手段(artificial　means)维持生命，例

如人工供给营养与水分(artificial nutrition and hydration, ANH)、人工维持呼吸(artificial ventilation/respiration)，是通过人工机械装置代替人的关键生命功能以维持存活。自美国1976年Quinlan案[1]后，终止人工维生就成为比较法上的重要议题。近年来，这一问题受到更大的关注。特别是欧洲人权法院大法庭于2015年6月5日对Lambert v. France案做出的判决，此案是该法院第一次被要求对终止人工维生的议题做出裁断[2]。虽然我国尚未出现要求法院判令终止人工维生的司法案例，但是已出现医生遵行患者意愿终止人工维生的事件{1}。我国民间也已经出现关于终止人工维生的理念宣传和立法呼声。例如著名公益社团组织“北京生前预嘱推广协会”旨在向全社会推广“尊严死”的理念以及“生前预嘱”的使用{2}。2012年，全国人大代表顾晋也向十一届全国人大五次会议提交议案，建议制定行政法规或规章在全社会推广尊严死，让生前预嘱具备法律效力，这一议案已被列为正式议案{3}。所谓“尊严死”指的就是终止人工维生，“生前预嘱”则是终止人工维生制度的重要内容，比较法上的术语是“预先指示(advance directive)”。随着我国老龄化的加重以及延命医疗技术的发展，可以预见我国将来难免也会出现患者被施以人工维生后，家属之间或者家属与医院之间就是否终止人工维生产生法律争议。然而我国法学界对该议题的理论研究尚不充分，本文以Lambertv. France案为契机，拟对终止人工维生的法律规则从比较法角度予以分析，期望对我国将来立法及司法应对提供理论支持。

一、Lambert案的事实和审理

(一)Lambert案的事实及内国法院的审理

2008年，Lambert在交通事故中遭受了严重的脑损伤且四肢瘫痪。从2009年起他在兰斯大学医院被施以人工供给营养及水分(即通过胃管等医疗设备进行肠内供养)等人工维生措施。2011年，他被评估为处于“最小意识状态”。2013年他的主治医师Kariger发动合议程序。首先，Kariger与患者家庭召开了两次会议，妻子Rachel和6位兄弟姐妹赞成停止人工维生，而父母和2位兄妹要求维持之。Kariger又咨询了6位顾问医师的意见，Kariger以及5位顾问医师赞成终止医疗。经过上述程序后，Kariger于2014年1月11日宣布决定终止为Lambert实施人工维生措施，理由是：Lambert的病情特征是不可逆的脑损伤，通过继续对其进行人工供给营养与水分来延长其生命构成不合理的顽固医疗[3]；Lambert及其妻子都是专业护士，其妻子称丈夫曾在多个场合向其表示不想在高度依赖状态被人工地维持生命，足见患者在事故发生前并不希望以现在这种状态生活下去。

2014年1月13日，Lambert的父母和2位兄妹向法国地方行政法院起诉要求禁止医院和相关医师终止人工维生。经审理，法院指出Lambert没有订立任何预先指示，并认为Lambert对妻子的口头表达不具有效力，故Kariger医生不正确地评估了Lambert的意愿。法院认为，根据前述评估报告，Lambert所处的最小意识状态意味着其仍有情感知觉及对周边环境可能存在反应，故为其输送营养与水分等医疗措施并不构成不合理顽固的医疗。法院最后认定Kariger医生的决定侵犯了Lambert的生命权，并出具了不予实施Kariger医生所做决定的命令。

2014年1月31日，兰斯大学医院、Lambert的妻子与侄子向法国最高行政法院提起上诉。最高行政法院首先指明本案应适用《莱奥奈蒂法》[4]。由于之前的病情评估是在两年半之前进行的，故最高行政法院决定重新委托一个医学专家组对患者健康状况进行评估。新的评估报告显示，Lambert的临床特征已是植物状态，且其脑损伤呈不可逆转性，已无法与周围环境建立交流，其反应皆为无意识应答。最高行政法院指出，在评估终止人工维生之要件是否满足时医师必须考量一系列医学的和非医学的因素而做出决定。法院分析认为，Kariger医生在1月11日做出决定前所履行的合议程序符合法定要求，新的医学报告也证实了Kariger医生关于Lambert病情不可逆性及其临床预后的结论。针对地方法院以Lambert表达的意愿不具备正式形式为由不予采纳，最高行政法院强调，患者以预先指示以外的其他形式表达的意愿也应当被考虑，并认定Kariger医生并未不正确地解释Lambert的意愿。综上，法国最高行政法院于2014年6月24日判决，Kariger医生所做决定不能被认为是非法，撤销地方法院之判决。

(二)欧洲人权法院的审理

Lambert的父母和2位兄妹不服内国法院判决，又申诉至欧洲人权法院，认为终止Lambert的人工维生违反了《欧洲人权公约》第2条[5]。2015年1月7日，欧洲人权法院大法庭对该案进行了公开听审，对申诉人的诉求进行逐一审查。

首先，申诉人诉称法国法律上的“不合理顽固”的概念，特别是“除了人工地维持生命外没有其他效果”这一标准非常不精确。对此，大法庭引述了莱奥奈蒂先生与法国全国医学会的意见，即该标准指的是在纯生物学意义上人工维持生命，适用条件首先是患者具有重大的不可逆脑损伤，其次是病情显示其没有恢复自我意识与人际关系意识的可能，此时顽固地施予没有明显改善迹象的医疗就可以被认为是不合理的。大法庭认为，法国最高行政法院的判决清晰地说明了医师在评估终止人工维生之要件是否满足时，不能仅根据患者处于不可逆之无意识状态进而依赖于人工维生这一事实就以不合理顽固来说明继续医疗失去了其合理性，而是应当考量各种因素，包括医学的与非医学的因素。基于以上分析，大法庭认为《莱奥奈蒂法》的相关条款，经由法国最高行政法院的解释，构成了一个足够清晰的法律框架，从而能够对医师在如本案之情形下做决定进行精确的规制。

其次，申诉人诉称法国法关于终止人工维生的决定程序不足以满足保护生命的人权标准，因为该程序不是真正的合议性质，它完全以咨询的方式来征求意见，而由主治医师单独做决定。大法庭指出，在患者没有订立预先指示的情况下，各国存在医师决定、医师与家庭共同决定、家庭或代理人决定、法院决定等多种模式，法国法采医师决定，无论哪种模式都须对患者的意愿加以考虑。对此，大法庭认为，无论是欧洲人权公约第2条还是其判例法，都没有对获取一致意见的程序强加任何要求，并认为这种程序安排应属于缔约国的自由判断余地(margin of appreciation)。大法庭接着回顾了Kariger医生履行的决定程序，并认为该程序是漫长而细致的，也超过了法律规定的要求，尽管申诉人不同意该决定程序的结果，但该程序满足了公约第2条规定的要求。

最后，申诉人还诉称，法国最高行政法院不应当考虑Lambert的口头谈话，因为口头表达太过笼统。大法庭指出，患者才是医疗决定过程中的首要当事人，其意愿在决定过程中处于中心地位，即使在患者无法表达其意愿的情况下也是如此，根据欧洲理事会《关于临终情形下医疗决定程序的指南》，患者可通过任何先前表达的意愿参与到决定过程中，该意愿可以通过口头形式向亲友表达。大法庭还认为，虽然关于终止医疗的细节性安排各国法律有所不同，但各国一致认为患者意愿在决定过程中具有头等重要性，无论这些意愿是如何表达的。大法庭接着指出，根据比较法，在缺少预先指示或“生前预嘱”的情况下，许多国家要求通过各种方式(代理人或家庭成员的论述，能够证明患者的个性和信仰的其他因素，等等)来确定患者的可能意愿。在本案中，Rachel的证词表明，作为护士的夫妇二人经常讨论各自的专业经历，在多个讨论场合Lambert明确阐明如果自己处于高度依赖状态则不愿被人工地维持生命，对于这些讨论，Rachel给出了精确的细节和对应的谈话日期，Lambert的一位兄弟也对这些谈话内容予以了证实，另有其他几位兄弟姐妹称这一说法符合患者的个性、价值观和过往经历，对此患者的父母无法提出反证。综上，大法庭认为，法国最高行政法院有权认定其掌握的证据能够准确证明Lambert关于是否终止医疗的意愿。

最终，大法庭以12比5判决，倘若执行法国最高行政法院的判决将不构成违反《欧洲人权公约》第2条。

纵观Lambert案，涉及终止人工维生的法律规则这一重大理论问题，本文将从比较法的视角对这一问题进行探讨，希望能够对将来我国相关司法和立法产生些许借鉴意义。

二、终止人工维生的主观因素考量

(一)患者预先指示

不管是法国的立法还是欧洲理事会的相关规范文件，都明确承认了预先指示的法律效力。虽然Lambert案中的争议之一是患者以预先指示以外的其他形式表达之意愿的效力，但这反过来说明了预先指示在终止人工维生制度中的头等重要性，也暗示了引起本案的部分原因在于Lambert未将自己的意愿通过预先指示的形式固定下来。

在通常情况下，被施予人工维生的患者因严重病情已失去了决定能力，判例法上的情形也大都是患者已丧失了决定能力从而发生是否应终止人工维生的争议。那么，在患者丧失了决定能力时，如何确定其关于是否终止人工维生的意愿？就此问题，美国于1969年发明了预先指示(或称生前预嘱)，即“一种表明将来丧失能力或者无法交流时自己的医疗意愿的法律文件”{4}60，随后美国每个州都制定了关于预先指示的法律。近年来欧洲主要国家也将预先指示纳入法律之中，如法国《公共卫生法典》(第L.1111—11条)、英国《意思能力法》(第24至26条)、《德国民法典》(第1901a、1901b、1904条)、奥地利《生前预嘱法》、《瑞士民法典》第370至第373条。当患者失去决定能力并且病情使其被施以人工维生之时，预先指示生效。

通过预先指示，患者在失去决定能力时仍能自己决定医疗事务。在患者订立了预先指示的情形下，患者本人是决定者，不存在代决定者。正如纽约州上诉法院所述，“……关于在患者无能力时是否可以由患者以外的其他人做出终止维持生命医疗的决定这一问题……在本案并未出现，因为布拉泽福克斯在失去能力之前就为自己做出了决定。”[6]在Lambert案中，欧洲人权法院认为，在患者没有订立预先指示的情况下，存在规制终止医疗最终决定的多种安排。相反，如果Lambert订立了预先指示，那么医师根据该预先指示终止人工维生只是执行了患者自己的决定。当预先指示的内容是拒绝医疗时，则未经同意的医疗构成侵犯知情同意权，故医师应当遵行该预先指示，即不施予或终止医疗。例如，《荷兰民法典》第7编第450条第3款规定“患者处于……不能合理评价其利益的状态的，医疗服务者……应当遵守其在能够合理评价其利益的状态下明确以书面形式表示的包含拒绝第1款所称的同意的意思。”

预先指示的作用是将患者关于人工维生的决定固化下来以备将来患者丧失决定能力之用，故各国(地区)立法均对其设置了较严格的形式要求。绝大多数国家(地区)的预先指示立法皆明确要求书面形式。Lambert案所涉的法国《公共卫生法典》第L.1111—11条规定了书面形式要求(“预先指示由成年人书写”)。还有不少立法例不仅要求书面形式，还设置了见证程序，如英国《意思能力法》第25条第6款要求拒绝维生医疗的预先决定应有见证程序，我国台湾地区“病人自主权利法”第3条也做同样规定。除此，很多立法例还要求预先指示的书写应符合法定格式，其用语应当尽可能精确，如美国各州预先指示法都附有预先指示的标准格式范本。还有立法例要求预先指示的订立以咨询医师为必要程序，如奥地利《生前预嘱法》即是如此。综上，比较法上对预先指示皆设置了较为严格的形式和程序要求，这使得预先指示具有“清晰和令人信服的证明力”[7]，也促使患者必须在对是否终止维生医疗进行深思熟虑之后再订立预先指示，且有助于各相关方遵行预先指示。但是另一方面，严格的程序要求降低了预先指示的使用率，从而比较法上发展出了替代判断规则。

(二)替代判断规则

在欠缺预先指示时，难以适用患者自己决定，而只能依赖相关人代做决定。在Lambert案中，欧洲人权法院指出，在患者没有订立预先指示的情况下，比较法上存在关于最终决定的多种安排，但是，不论由谁最终决定，都必须追寻患者的可能意愿。可见，对于代做决定所应遵循的规则，比较法上是有共识的，即替代判断(substituted judgment)规则，其含义是“允许代决定者尽可能准确地确定无能力的患者在假定有能力的情况下他或她将做出什么样的医疗决定。”{4}1567。例如，采法院决定模式的英国[8]，2013年的判例中最高法院认为在法院代患者决定是否终止医疗时，“法院能为患者所做的仅限于患者如有能力所能为自己所做的……法院的权力仅限于患者如有能力所拥有的权力”[9]。

替代判断时不能以代决定者自己的臆想为依据，也不能以“理性患者”为标准，而必须“依具体的论据予以查明”(《德国民法典》第1901a条)患者的可能意愿。该“具体的论据”在比较法上一般包括先前表达和价值观念两方面。例如，《德国民法典》第1901a条第2款规定“具体的论据”包括患者“先前的口头或书面表达、道德或宗教信念和其他个人价值观念”。同样，在意大利著名的Englaro案中，米兰上诉法院认为对患者意思的判断包括“他们的先前的陈述，或他们的个性、生活方式和信仰，以符合他们对人的尊严的看法”{5}100，意大利最高法院对此予以了肯定。在Lambert案中，欧洲人权法院也做了类似区分，一方面考虑了患者的妻子及一位兄弟关于患者的先前口头表达的证词，另一方面也考虑了患者其他几位兄弟姐妹关于此口头表达的内容符合患者的个性、价值观的证词。对先前表达和价值观念进行分别对待是具有实益的。因为先前表达具有个别性和具体性，通常由患者向某位亲友口头倾诉其对于将来是否终止人工维生的看法；而价值观念具有一般性，是从患者关于医疗、疾病、生命的日常表述、行为、态度、反应等总括出来的(可参见马里兰州制定法相关规定[10])，与患者亲近的人能够产生对其价值观念的总体印象。因此，价值观念不是患者对是否终止人工维生的直接表达，因而证明力不如先前表达，但是它能够辅助认定相关人对患者先前表达的转述，如果该转述的内容与患者价值观念强烈冲突，则先前表达的真实性就值得怀疑。在Lambert案中，几位兄弟姐妹关于患者先前表达的内容符合他的价值观念的证词帮助法院认定了患者妻子转述其先前表达内容的真实性。

虽然替代判断规则被普遍承认，但是对其也存在质疑之声。最常出现的质疑在于患者先前表达的随意性及时间性。欧洲人权法院Lambert案判决的反对意见鲜明地指出了这两点，“事后解释人们多年前(并且处于完全健康的状态下)在随意的交谈中可能说的或可能没说的，会造成制度被严重滥用”[11]。如果患者先前的非正式的表达是未经成熟考虑的戏谑之语或冲动之念，那么以这种表达作为终止人工维生这一重大行为的唯一决定因素，确实不甚妥当。如果先前表达是在较久之前做出的，则其内容的真实性也不无疑问，因为“被患者倾诉的人可能无法准确回忆出患者当时所使用的措辞，而即使是细微的误解也可能会造成对真正意图的巨大偏差”{6}22。正因为以上这些缺陷，替代判断的法律效力是不如预先指示的，因此各国都将替代判断作为预先指示缺位时的补充规则，只有在患者未订立预先指示的情况下，法院才会将替代判断与患者客观因素进行综合考虑以确定是否应终止人工维生。

三、终止人工维生的客观因素考量

除了要考虑预先指示和替代判断等主观因素外，患者的客观病情也是终止人工维生制度的关键考量因素。在Lambert案中，法院对患者病情进行了小心翼翼地实质考量，其目的是认定人工维生是否构成法国法上的“不合理顽固”。在地方法院的审理中，法院根据评估报告认为，患者所处的最小意识状态意味着其仍有情感知觉及对周边环境可能存在反应，故继续实施人工维生不构成不合理顽固。至法国最高行政法院审理时，其认为之前的评估已相当久远(审理前的两年半)，故重新委托专家组评估，而新的评估显示患者已处于植物状态，其脑损伤呈不可逆转性，已无法与周围环境进行交流，据此法国最高院判决继续实施人工维生构成不合理顽固，欧洲人权法院亦予以认可。可见，法院虽然不直接对患者病情进行评估，但对于第三方评估给予了极大重视，并且对病情评估结果的考量很大程度上影响了判决。

纵观人工维生的国外判例，患者的病情大致可以分为两类，一是持续植物状态，二是无能力但有意识状态或称最小意识状态。植物状态的医学定义是“对自身和外界的认知功能完全丧失，能睁眼，有睡眠—醒觉周期，丘脑下部及脑干功能基本保存。”{7}95植物状态持续一个月以上者称为持续性植物状态(persistent vegetativestate, PVS){8}241。在医学上，植物状态患者是有可能恢复的，根据年龄、发病情况、状态持续的时间，不同患者的预后有所不同，有的患者甚至可以较好恢复{9}3861。但是，在比较法上，除了强调植物状态患者完全丧失意识，还要求患者应当没有恢复的可能。在意大利Englaro案中，米兰上诉法院认为终止人工维生的条件之一是“根据严格的临床评价，植物状态的病情已不可逆转，并且根据国际上接受的科学标准，没有医学证据表明可以恢复某些微弱的意识和环境感知，哪怕是最微小的可能性”{5}100，意大利最高法院认可了此判决。再如，在韩国首例终止持续植物状态患者的人工维生的判例中，韩国大法院提出了终止的要件之一是“有关患者意识和生命的重要生体功能的丧失已经无法恢复”{10}47。就所掌握的国外判例，法院都会强调，根据确切的医学证据，案例中的持续植物状态患者已毫无恢复之可能。

持续植物状态之患者，本已经完全丧失意识，如果此状态为不可逆转或没有丝毫恢复的可能，那么此时应考虑的问题就不是“终止人工维生是否符合患者最佳利益”了，而应当是“继续施加人工维生是否符合患者最佳利益”。在英国著名判例Airedale NHS Trust v. Bland中，Bland处于持续植物状态达三年之久，且医学证据表明其没有任何恢复的可能，Goff勋爵就此认为“问题不在于死亡是否符合患者的最佳利益，而在于生命被继续医疗所延长是否符合患者的最佳利益”。Thomas Bingham爵士指出“我尽可能从客观方面分析……我无法想象出他继续生存下去可以给他带来什么利益。如果他存活得足够长久，从而医疗手段有希望恢复他的部分功能，那么我的结论可能会不一样，但是没有理由认为存在着这样的希望，生理研究结果也排除了这一希望”[12]。对于没有恢复希望的持续植物状态患者，如果要说生存是其唯一的利益，那么这也绝不是其最佳的利益。因为仅有生存而没有任何生命质量(哪怕是最微弱的，如下文所提到的最小意识状态患者)，就谈不上什么利益。自Superintendent of Belchertown State School v. Saikewicz案[13]强调绝症患者的“生命质量”以来，美国判例经常用生命质量说来阐明继续人工维生不符合无恢复希望之植物状态患者的最佳利益。正如Blackmar法官所述：“不考虑生命质量而认为维持生命是绝对真理，这是不现实的。我仅在以下情形下做出此评论，即初审法官已经认定Nancy的病情已经没有好转的希望。”[14]同样，在Lambert案中，Lambert的持续植物状态之病情经权威医学诊断确已不可逆转，在这种情形下继续实施人工维生医疗就不符合患者的客观最佳利益，即构成了法国法上的不合理顽固。就所掌握的判例来看，对于根据医学证据表明没有任何恢复之可能性的持续植物状态患者，法院普遍认为继续实施人工维生不符合此类患者的客观最佳利益。

无能力但有意识(incompetent but conscious)是比植物状态稍好的一种状态，在Matter ofConroy案中，新泽西最高法院认识到了二者的区别，并将Conroy与Quinlan的病情进行了对比：“Quinlan案所面对的是处于慢性、持续植物状态的患者类型……而我们现在面对的是这样一种情形……与Quinlan不同，(Conroy)是有意识的并能在有限的程度上与环境互动，但是其精神的和身体的功能被严重和永久地损害了。”1997年之后无能力但有意识的医学专业术语称为最小意识状态(minimally conscious state, MCS)，其定义是“病人有严重的意识改变，但其行为表现证明对自身和周围环境具有极小但有明确认知的一种状态”{11}204。在Lambert案中，在初审阶段患者就是处于最小意识状态。

与植物状态的判例不同，最小意识状态的判例不会着重强调患者是否具有病情的可逆性或恢复的可能性。虽然最小意识患者的恢复可能性要稍大于植物状态患者，但这种可能性仍是很小的。而事实上，二者的本质区别在于最小意识患者是有意识的，并可以与环境进行有限的互动，即使此类患者没有好转或恢复的可能性，但仅就其具有意识这一点，法院就会做出与植物状态判例截然不同的判决结果。正如Conroy案判决所强调的，即使最小意识患者“功能受限或他的预后渺茫，也并不意味着他将无法享受剩余的生命，也不意味着死亡符合他的最佳利益”[15]。最小意识患者具有意识和感觉的这一特点直接影响了法院的判决。2011年英国发生了该国第一起关于是否终止最小意识患者的人工维生的判例W v. M and others案。此案中，在对医学证据进行了仔细考查后，英格兰威尔士高等法院总结道：“与处于植物状态的患者不同，M是有意识的，尽管是极小的。她有感觉，能意识到自身和环境，对人和音乐都有反应，也能在非常有限的程度表达自己的需要。简言之，她可被辨识的活着，而植物状态患者则否。”[16]接着法院将“生活的享有”(enjoyment of life)作为重要考量因素之一，并认为“在这种情况下生活的乐趣也许看上去很渺小，但这并不意味着它们可以被忽略……我发现M确实享受着生活的一些方面。我不认为她的生活是完全消极的”[17]。法院最后判决，“终止人工维生不符合M的最佳利益”[18]。在另一起英国判例中，法院注意到处于最小意识状态的患者DJ在看到妻儿靠近病床时会面露微笑，在妻子为其梳头和儿子为其读报时他也会露出笑容，以及其他一些意识行为，在评价患者最佳利益时，法院强调“DJ的家庭生活是最亲近的和最有意义的一种，这对我的评价具有重大影响”[19]，该法院最后驳回了医院关于不给予人工维生的请求，英国最高法院在终审中肯定了前述判决理由。在Lambert案中，初审法院强调，患者的最小意识状态意味着其仍有情感知觉及对周边环境可能存在反应，因此医疗措施的作用并不仅仅是人工地维持其生命，故在客观上不构成不合理顽固。就所掌握的判例来看，法院皆认为终止人工维生不符合最小意识患者的客观最佳利益。

四、主客观因素的联动关系

对患者病情的考量实际上就是从客观最佳利益方面来考虑是否应继续或终止人工维生，但必须注意的是，是否符合客观最佳利益并不是应否终止人工维生的独立决定因素，这种客观考量必须与主观因素的考量(即预先指示和替代判断)进行综合。正如Lambert案判决所述，虽然人工维生在构成不合理顽固(即人工维生已不符合客观最佳利益)时可以被终止，但是不能仅根据不合理顽固来说明继续医疗失去了其合理性，而应综合考量医学的(客观的)和非医学的(主观的)因素从而做出决定。

这种综合考量在判例法上具有一定的规律性，即主客观因素具有反向联动关系：如果患者的客观病情是最小意识状态，则法院对患者主观因素的考量标准就较高；而如果患者是更加严重的持续植物状态，则法院对患者主观因素的考量标准就较低。比如，虽然在客观最佳利益方面，法院认为不应终止最小意识患者的人工维生，但是另一方面，法院也都认为如果能明确证明患者主观上确实拒绝人工维生，则也应当允许终止人工维生。但是，对于患者主观拒绝的证明，相关判例无一例外地进行了非常严格的认定：一方面将主观拒绝的证明仅限定为预先指示，另一方面认定替代判断不足以证明患者的拒绝意愿。在美国的最小意识判例中，法院皆强调对患者的拒绝意愿的证明必须达到“清晰和令人信服”的标准[20]，而只有患者预先指示才能达到此标准。在最小意识的判例In re Martin案中，密歇根州最高法院认为，“在确定清晰和令人信服的证据的重要因素中，其主导因素是预先指示”[21]，而对于患者妻子的替代判断，即患者在多个场合特别是一起观看相关电影时表达了不愿依赖人工医疗机器而维持生命的愿望，法院不予认可[22]。在另一起无能力但有意识的判例Matter of Edna M. F.案中，威斯康星州最高法院也论述道，“如果被监护人不是处于持续性植物状态，那么，撤除维生医疗就不符合他的最佳利益，除非被监护人订立了预先指示”[23]，虽然有证据表明患者曾说过“宁愿死于癌症也不愿失去理智”，但法院以这一表达距离本案已经过30年为由不予认可，并且“她没有订立任何预先指示”[24]，故判决监护人不得决定终止人工维生。在前述英国W v. M andothers案，虽然存在较多证据(如M的姐姐和同居情侣的转述)表明M具有不愿在依赖状态下维持生命的表达和价值观，但法院仍直白地阐明：“在不存在符合制定法要求的预先指示的情况下，我认为对她在病倒之前所做的那些表达给予重视是错误的”[25]。从笔者所掌握的最小意识判例来看，由于法院对患者的拒绝意愿提出了很高的证明要求(即限定为法律上有效的预先指示)，而这些判例中患者都没有订立预先指示，故法院判决的最后结果皆为不准许终止患者的人工维生。

相对于最小意识状态，法院对持续植物状态患者主观因素的考量标准就比较低。这主要体现在，持续植物状态的判例不要求关于患者主观因素的“清晰和令人信服”的证明标准，也即患者预先指示不是必要条件，这一类型的判例普遍认可以终止人工维生为内容的替代判断。典型的例子是美国的In re Fiori案。此案的患者为持续植物状态，没有订立预先指示，也没有任何的先前口头表达(可能是因为该患者受伤时仅为20岁)，患者母亲仅依据儿子“对生活的热爱”就认为儿子应当希望撤除其维持生命的胃管[26]。对此，宾夕法尼亚州最高法院认为，“我们不认为清晰和令人信服的证明标准适用于本案。如果这一标准被适用了，那么所有那些不具备预见性和精密思维来清晰无误地表达意愿的植物患者将不可能被撤除维生措施……我们认为，在持续植物状态患者没有留下关于维生医疗的预先指示的情况下，唯一实际的方法就是允许替代决定者来决定患者会希望采取哪种措施……我们认为近亲属适合充当替代决定者。近亲属通常最了解患者的喜好、人生目标、价值观以及微小的个性差别……”[27]于是宾州最高法院判决允许患者母亲关于终止人工维生的请求。再如，在德国联邦最高法院2010年的判例中，年近80岁的K从2002年起进入植物状态，但曾口头表示不希望靠胃管输送营养维持生命，其照管人据此切断了胃管，最高法院认定中断植物人的营养输送不负刑事责任{12}158。由于K并没有订立预先指示，该判决实际上认可了照管人的替代判断。德国判例和宾州判例都是依据患者家属的替代判断，前者的替代判断依据患者先前口头表达，后者至多也只是依据患者的价值观。包括英国Bland案、意大利Englaro案、韩国大法院首例判决在内的大量判例皆认可关于终止植物状态患者人工维生的替代判断，而没有提出必须预先指示的要求。因此在这类型的判例中，法院对患者主观因素的考量标准显然比最小意识判例的低。

Lambert案是客观考量与主观考量反向联动关系的典型判例。事实上，从此案的地方法院初审到法国最高行政法院以及欧洲人权法院的审理，唯一发生变化的案件事实就是患者的病情，即初审时患者为最小意识状态，到最高行政法院直至欧洲人权法院时患者已处于持续植物状态且无恢复的可能；对应于此，法院对主观因素的考量也采用了不同的标准：初审法院仅认可预先指示，同时法院否认了Kariger医生根据患者的先前表达(患者妻子和兄弟都予以证实)而做出的替代判断，至法国最高行政法院及欧洲人权法院，二者都认为除了预先指示外，前述替代判断也应当予以认可。而由于本案患者没有订立预先指示，故产生了不同的判决结果。在笔者看来，就审理当时的患者病情而言，初审法院对最小意识状态患者采取更严格的主观因素考量标准，法国最高行政法院及欧洲人权法院则对没有恢复希望的持续植物状态患者采取更宽松的主观因素考量，就此来看，三个法院都是正确的，而判决结果的不同很大程度上在于患者病情的变化。

【注释】 [基金项目]国家社会科学基金青年项目(17CFX021)。

[作者简介]孙也龙，男，南京工业大学法学院讲师，法学博士。

[1]Matter of Quinlan, 70N. J.10(1976).

[2]ECHR. Lambert and Others v. France(2015).

[3]法国于2005年4月22日通过的《莱奥奈蒂法》修改了法国《公共卫生法典》，经修改后该法典第L.1110-5条第2款规定了“不合理顽固”，即医疗行为“不得以不合理顽固之方式继续实施。当它们显示出无效或不成比例或除了人工地维持生命外没有其他效果时，它们可以被停止实施或不给予。”

[4]即《患者权利与临终问题的法律》，其修改了法国《公共卫生法典》，因该法起草人为莱奥奈蒂先生，故被称为莱奥奈蒂法(Leonetti Act)，该法主要对终止人工维生进行了规制。

[5]《欧洲人权公约》第2条规定：1.任何人的生命权应当受到法律的保护。不得故意剥夺任何人的生命……

[6] Matter of Storar, 52N. Y.2d363(1981).

[7]关于预先指示/生前预嘱的“清晰和令人信服的证明力”，参见Cruzan by Cruzan v. Director, Missouri Dept.of Health, 497U. S. 261(1990).

[8]Court of Protection Practice Direction 9E, paragraph 5.

[9]Aintree University Hospitals NHS Foundation Trust v. James[2013]UKSC 67.

[10]MD HEALTH GEN§5-605(c)(2).

[11]ECHR. Lambert and Others v. France(2015).

[12]Airedale NHS Trust v Bland[1993]A. C.789(1993).

[13]Superintendent of Belchertown State School v. Saikewicz, 373Mass.728(1977).

[14] Cruzan v. Harmon, 760S. W.2d408(1988).

[15]In the Matter of Claire C. CONROY, 486A.2d1209(1985).

[16][2011]EWHC 2443(Fam).

[17][2011]EWHC 2443(Fam).

[18][2011]EWHC 2443(Fam).

[19]England and Wales Court of Protection, Case No: 12208517.

[20]此标准是美国“民事案件的最高(证明)标准”，参见：Hunter v. Hunter, 484Mich.247，265(2009).

[21]In re Martin, 450Mich.204(1995).

[22]In re Martin, 450Mich.204(1995).

[23]Matter of Edna M. F.，210Wis.2d557(1997).

[24] Matter of Edna M. F.，210Wis.2d557(1997).

[25][2011]EWHC 2443(Fam).

[26]In re Fiori, 543Pa.592(1996).

[27] In re Fiori, 543Pa.592(1996).

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{12}郑冲.德国联邦最高法院作出与病人处分相关的最新判决[J].比较法研究，2010(5).

【期刊名称】《东北师大报（哲学社会科学报）》【期刊年份】 2018年 【期号】 2