陈璇:责任原则、预防政策与违法性认识

选择字号:   本文共阅读 363 次 更新时间:2018-09-26 01:09:26

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陈璇  
从而将判断行为违法与否之具体标准的设定权委诸行政法。欲最终确定犯罪不法的内容,就必须借助罪状所援引的相关前置法对该空白加以填充。于是,就此类犯罪来说,违法性认识的产生只能来自于对相关法律的认知。

   来看案例2。有两项证据足以证明被告人明知其从事的保证金交易活动违法:其一,被告人向工商机关登记的经营范围仅为投资咨询、企业管理,但被告人打着投资咨询公司的名义非法组织境内居民参与境外外汇保证金交易活动。从经验上来看,只有当被告人知道组织保证金交易活动违法时,他才会以得到许可的业务为掩护去实施该活动。其二,公安机关在被告人个人电脑及办公抽屉内查获了有关部门禁止从事此类交易的规范性法律文件。这进一步证明被告人对行为的法律属性应当是有所了解的。[78]就案例3来说,虽然河南省林业厅于2000年将确山县列为禁猎区,但迟至案发前仅5个月的2014年2月,河南省才首次实施了为期5年的禁猎期。当地居民对上述禁猎决定普遍缺乏认知,他们世代猎捕蟾蜍并未受到任何警告和禁止。在地方政府未履行充分公示与告知之职的情况下,作为文化知识和资讯手段均有限的乡民,汪某某既难以觉察该行为与法律相悖,又认识不到该行为具有严重破坏野生动物资源的危害性,故无法认定其具备违法性认识。但案例4的情况则与之不同。负责审理该案的法院曾经通过媒体披露,闫某某和王某某不但在百度贴吧上发布过买卖鹰隼的信息,而且都是“河南鹰猎兴趣交流群”的一员。[79]如果这一点查证属实,那就说明,被告人对于鹰隼类野生动物具有超出一般人的较强辨别能力,其知识和经验足以使其知道自己猎捕的并非普通鸟类,而是(至少可能是)国家保护的稀有物种。在此情况下,法院认定其具有违法性认识的结论就是恰当的。最后,在案例5中,法院认定枪支的依据是由公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(2008年实施)和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(2010年)。根据该规定,“对不能发射制式弹药的非制式枪支,……当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”被告人赵某某所持的6支射击用枪的枪口比动能从2.17到3.4焦耳/平方厘米不等。在本案发生之前,鉴于应持有仿真枪而获罪的案件频现,主张这一枪支认定标准过低并建议予以修改的呼声已日渐高涨。[80]在公安部的上述规定依然有效的情况下,刑法解释论固然可以考虑摆脱对行政法规的完全依赖,使刑法上的枪支认定标准立足于行为危害公共安全的危险程度,从而直接认定被告人所持有的的并不是非法持有枪支罪中的枪支。[81]不过,即便肯定被告人所持有的是刑法意义上的枪支,也难以认定她具有非法持有枪支罪的违法性认识。因为:其一,摆摊射击长期以来都是遍布我国城乡的一种常见娱乐方式,一般人极难将其与非法持枪、危害公共安全等概念联系在一起。其二,在一般人看来,《刑法》之所以禁止公民私自持有枪支,必然是因为它具有明显高于一般器械的杀伤力,易于致人伤亡。事实上,《枪支管理法》第46条规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”,以及公安部2001年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第3条所提出的大约以16焦耳/平方厘米的枪口比动能为界的强制认定标准,均与公众的常识基本相符。但是,2008年新的枪支鉴定判据将非制式枪支的认定标准陡然下调至原来的约九分之一。据专家测算,枪口比动能为1.8焦耳/平方厘米的气枪不会破损皮肤,只会伤害裸露的眼睛,[82]故这种枪无法使人感受到它具有超出菜刀、砖块等一般日用品的危险性。可见,该认定标准大大脱离了普通人对枪支的理解,导致立法者关于行为危害性的评价无法与一般公民的认知沟通一致。

   (二)违法性认识中的“认识”

   现代心理学和语言学的研究表明:尽管语言是思维最主要、最有效的依托,但却不是其唯一的载体,现实当中存在着非语言形式的思维。[83]人在成长的过程中,会随着生活阅历的增多,积累、储存起与各种具体情形相关联的图像式记忆。日后一旦相应的情形再现,人就可以立即唤起这些回忆、直接对事物本身展开思考,而无需以语言作为中介,甚至在某些情况下会达到“只可意会不可言传”的境界。有学者称之为“事物性思考”(Sachdenken),以此区别于“语言性思考”(Sprachdenken)。[84]例如,当客居海外的游子在异国猛然看见了门福、春联和鲜红的中国结时,他的脑海中一定会迅速闪现出家乡的景致、家人的面容以及春节时“千门万户??日,总把新桃换旧符”的喜庆场面,这一切均不假思索、油然而生,任何的语言都是多余的。只有当旁人问起:“您的家乡是什么样子”、“家人都好吗”以及“你们怎么过农历除夕”的时候,他才需要有意识地组织语言去进行精确的描述。我们大概都有这样的体验,即越是对于那些浅显、直观和熟识的事物,我们越容易产生事物性思考;而越是对于那些复杂、抽象和陌生的事物,我们就越是需要依赖于语言性思考。由于事物性思考省去了调取和组织语言的环节,故其运转的速度和效率必然远远高于语言性思考。因此,瞬间的决定和选择,往往无法借助语言性思考来进行,却完全能够通过事物性思考来完成。

   虽然违法性认识的对象是法律规范,但它并不要求行为人像法学专业人士那样去了解纷繁的法律概念、从事复杂的法律推理,而是只要求他形成与法规范相一致的实质价值评判,即认识到立法者据以制定禁止性规范的行为的实质反价值性即可。尽管对概念本身的理解只能经由语言性的思考,但存在于概念之中的价值观念却完全能够借助直观感受、以事物性思考的形式得以呈现。[85]例如,当一个玻璃水杯从桌上坠落时,我们会近乎本能地冲上前试图将其接住。在这一瞬间,人的大脑中并没有出现“不能让杯子摔碎”之类的语词,但过往的经验已经把杯子支离破碎、责备之词迎面袭来等代表着不利后果的图像储存在了我们的记忆中。这些图像在此刻经由突发情境的刺激迅速浮现在我们眼前,使我们不经语言而感知到,水杯掉落所引起的结果将受到消极和负面的评价。同理,当行为人在与他人争执的过程中情绪失控,抄起一把椅子朝对方身上砸去时,或许由于其心智完全被满腔怒火和复仇冲动所占据,故他不可能清楚地告诉自己:“打人是犯法的”。但是,无故打人后受到惩处、唾骂的图像却早已通过日常经验深深地烙在了行为人的记忆中。于是,在行为人实施伤害行为的一刹那,与该行为的否定性评价相联系的那些形象记忆便会无言地伴随而至。

   由此可见,在激情犯或者瞬间犯罪的场合,违法性认识可能无法以清晰的文字、完整的语句展现出来,或许只能处于行为人注意力光照范围以外的昏暗地带,但这绝不会妨碍它的现实存在。

  

五、结 语

  

   正如晚近的刑法修正案所体现的那样,面对中国社会转型期所出现的种种冲突和危险,刑法在一定意义上已经逐渐从古典时代消极保护法益的最后手段,演变为积极抗制风险的优选工具。在这一背景下,为了达到有效治理社会的目标、为了昭示法律的存在,国家总是本能地倾向于减少归责要件对刑罚权的发动所形成的羁绊。正因为如此,尽管责任原则贵为具有宪法位阶的铁律,但其贯彻之路却并非坦途,它时时面临着被架空和虚置的危险。[86]不知法不免责的观念以及将潜在违法性认识等同于现实违法性认识的观点在理论和实务界的盛行,正说明了这一点。但是,在结果责任的强大惯性和预防性刑事政策的巨大吸引力面前,人们似乎应当认识到:第一,社会成员普遍发自内心地认同和信仰法律规范,这是法治社会的必要条件;欲实现这一条件,不能采取单纯恐吓以及对惩罚欲望无度迎合的方式,而必须借助于公正的刑罚。只有当国家对公民作为独立个体所享有的尊严给予充分的尊重时,只有当国家自律地将惩罚严格限定在公民力所能及的范围之内、并且使之对应于行为人可谴责的程度时,规范才能真正赢得公民的信赖,并因此得到证立。

   第二,对违法性认识之归责功能的承认,固然不能以导致国家刑罚权的瘫痪为代价;但要满足这一诉求,完全可以求助于对违法性认识的判定技术进行精细加工和纵深发展的方法,而不应采取背弃责任原则、裁汰归责要件的手段。

   【注释】 *中国人民大学法学院副教授,中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员,法学博士。

   本文系国家社科基金青年项目“刑法中紧急权的体系与解释研究”(批准号:15CFX036)的阶段性成果。2017年9月9日,笔者就本文的主要内容在“第四届中德刑法学术研讨会”上做过主题报告。

   衷心感谢梁根林教授的邀请,刘艳红教授和蔡道通教授的主持,以及叶良芳教授、乌尔斯•金德霍伊泽尔(Urs Kindh?user)教授和扬•C.约尔登(Jan C. Joerden)教授的点评与提问。

   [1]近20余年来,我国刑法学界关于违法性认识问题的代表性著作主要有姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社1992年;田宏杰:《违法性认识研究》,中国政法大学出版社1998年;刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年;陈忠林主编:《违法性认识》,北京大学出版社2006年;于洪伟:《违法性认识理论研究》,中国人民公安大学出版社2007年;刘明祥、张天虹主编:《故意与错误论研究》,北京大学出版社2016年;李涛:《违法性认识的中国语境展开》,法律出版社2016年。

   [2]广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第5号刑事判决书。

   [3]上海市高级人民法院(2010)沪高刑终字第79号刑事裁定书。

   [4]河南省确山县人民法院(2014)确刑初字第00262号刑事判决书。

   [5]河南省新乡市中级人民法院(2015)新中刑一终字第128号刑事裁定书。

   [6]天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。

   [7]Vgl. Arthur Kaufmann, Schuld und Pr?vention, FS-Wassermann, 1985,S.890.

   [8]Vgl. Hans Joachim Hirsch, Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht, ZStW 106(1994),S.758.

   [9]Vgl. Arthur Kaufmann(Fn.7),S.891.

   [10]这样看来,认为“只有站在报应刑的立场上,才可能合乎逻辑地推理出责任主义原则”,“刑罚的预防功能无法解释责任主义的基础”(车浩:《法定犯时代的违法性认识错误》,《清华法学》2015年第4期,第26-27页)的观点,可能还有进一步斟酌的余地。

   [11]例如,《钦定大清刑律》(1911年)第13条第2款,《暂行新刑律》(1912年)第13条第2款,“中华民国刑法”(1928年)第28条,“中华民国刑法”(1935年)第16条。参见赵秉志、陈志军编:《中国近代刑法立法文献汇编》,法律出版社2016年,第216、254、559、695页。

   [12]高铭暄、赵秉志编:《中国刑法规范与立法资料精选》,法律出版社2013年,第302页。

   [13]高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年,第159页。

[14]王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年,第160-161页;高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年,第36-38页;马克昌主编:《犯罪通论》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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