吕忠梅:环境法回归路在何方?

选择字号:   本文共阅读 1150 次 更新时间:2018-09-26 01:06

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吕忠梅  

【摘要】 本文从理论与实践两个维度对当前我国环境法学研究中的几个核心命题进行了阐述。文章以有效回应我国生态文明建设与法治实践为价值方向,以环境法与传统部门法关系的分析为主线,提出了让环境法研究回归法学思维、法学方法、法学语言的方向性论断。核心观点包括:环境法起源于对生态环境问题的法律应对,但不同法治资源与学术传统供给下,环境法具有不同的实践与学术样态;中国的环境法学应植根于中国已有、既定的法治发展土壤,高度重视科学理性与法律理性的共建,高度重视法律技术对法律目的的形态塑造,以生态环境的有效改善、环境公共产品的有效供给、环境权益的有效保障等为直接目标,加强部门法之间的协调与沟通,促进中国环境法学研究学术品性的提升。

【中文关键词】 环境法;学科属性;部门法关系;法律关系;环境权


目 次

一、环境法的家在哪里

二、环境法的艰难回家之路

三、环境法如何建设新家

四、环境法如何与法律家族成员相处


在中国改革开放以来丰富而宏大的法治与法律实践中,法学研究思想、理念外部供给日益多元化,环境法的学科性质、学术秉性、研究路径等已经超越了经典教科书的定义,研究者在理论与实践之间时常感到困惑,有时甚至迷遁。我希望能够以法律人的身份、以“回家”的温脉情怀来讨论“环境法与传统部门法之间的关系”这个严肃的命题,从理论和实践两个维度展开对环境法学发展方向和路径的思考。


一、环境法的家在哪里


当前,我国最突出的环境污染问题有三:大气污染、水污染、土壤污染,为治理这些突出环境问题,国务院陆续出台了“大气十条”、“水十条”、“土十条”等政策性文件,[1]自然科学与社会科学也都在跟进研究。从法律调整社会关系的视角观察,环境问题尤其是污染问题引发的社会冲突呈分散、多发、区域影响、社会心理效应等特征。[2]社会公众在环境问题上主张权利的事件越来越多,因环境问题引发的社会风险在某些地区有增大趋势,“环境维权”成为“热词”。

根据我们对因环境污染导致的群体性事件的调查,[3]“环境维权”事件从性质上可分为抗争性维权[4]与预防性维权[5]两类。抗争性维权是指环境污染带来的后果已严重损害人的身体健康或财产利益所引发的个体或群体环境性事件。此类事件发生和政府处理的基本逻辑是:企业排污、环境污染、群众受害、政府买单。预防性维权是指公众或个体因担忧建设项目影响所在地区的生态环境而在项目未规划设计或审批阶段即介入表达反对或不满的事件或情态。其基本演进路线是:企业欲建设、群众恐慌、社会抗争、政府停建。这两种维权形式都引发了社会的不稳定,甚至发生了一定范围内剧烈的社会冲突,破坏性很强。但是,目前对两类事件的处理,基本不在法律思维和法律方法之内。就事论事、以平息事态和舆论为目标,没有考虑建立真正的长效机制或者纳入制度化安排。环境法在处理环境污染引发的社会矛盾方面为什么不能发挥作用,这是环境法学者应该认真思考的问题。

2009年,我带领国家社科基金重大项目《环境友好型社会中的环境侵权救济机制研究》课题组对2003至2008年全国环境司法情况进行了调研。收集整理了全国30个省(区、市)的法院受理的环境案件,并与全国同期收结案数量进行比对,发现了两个问题:一是环境案件的数量非常少。环境民事案件仅占0.04%,环境行政案件占20.69%,环境刑事案件占1.09%。二是即便这么少的案件进入了司法程序,法官也很少以环境法律为依据裁判,主要是依据民法、民事诉讼法、行政诉讼法和刑法、刑事诉讼法裁判案件。[6]我们当时认为,是因为没有环保法庭造成的结果。但到2014年,我带领的最高法院重大调研项目《环境司法专门化研究》的课题组,去了贵州、江苏、云南等已经建立环保法庭、环境司法专门化推进比较好的地方,结论还是法官很少以环境法律为依据裁判案件。即便用环境法律制度,主要也是在对污染事实的认定部分。[7]结果令人惊讶:为什么环保法庭的案件审理中法官依然不用环境法?今年,我带领《中国环境司法发展报告(2015-2017)》课题组,对近万份环境资源民事裁判文书、近2万份环境资源刑事案件裁判文书、5000多份环境行政裁判文书进行了分析,结果依然是裁判文书中极少援引环境法律、法规。[8]为什么会出现这种状况?环境司法专门化错了吗?

现状迫使我们思考:从1979年制定《环境保护法(试行)》到现在,全国人大常委会通过的环境资源法律已经超过30部,如果这么多的法律不能为法官提供裁判依据,这些法律还姓“法”吗?由此,我想到了侯佳儒教授提出的环境法的三个隐喻,他认为环境法与法律家族的关系将经历流浪者、革命者、守望者三个阶段。[9]我要问的是,中国的环境法要回家吗?流浪到什么时候才要回家?是自己要回家还是被人请回家?这是每一个环境法学者都应该做的问答题。为了回答这些问题,我们可以观察几个有意思的现象:

(一)环境问题产生的决定因素

经过多年的研究,许多国家的经济学家和政治家一致认为,虽然可以把产生环境问题的原因归结为市场失灵、政策失误、科学不确定性以及贸易影响等,但起决定作用的是制度安排上缺乏对环境与自然资源价值的全面认识以及权属界定不清晰。换言之,当使用自然资源的决策人物忽视或低估环境污染和生态破坏给社会带来的代价时,就会出现环境问题。[10]这意味着环境问题产生的决定性因素是制度安排缺失,核心是环境资源权属界定不清。权属问题涉及生产力和生产关系两个方面,是经济学与法学都必须高度关注的问题。

(二)环境法产生的不同路径

环境法兴起于西方发达国家,这是不争事实。中国环境法产生于20世纪70年代,也没有异议。但我们观察西方国家环境法和中国环境法产生的历史时,却可以发现路径不同,环境法与传统法律之间的关系也有差异。在西方国家,基本上是先有成熟的法治体系后有环境法。环境问题尤其是大规模环境污染爆发之初,大多作为一种纠纷进入法院,法官们力图在侵权法范围内解决;但想尽办法也无法圆满解决,导致环境社会运动,[11]催生专门环境立法,此时的环境立法大多具有危机应对性质,创造了很多原来的法律没有也不可能有的制度。这些法律经过几十年的发展,也在逐步完善。[12]专门环境立法出现后,环境法与传统法律的关系开始受到关注,许多国家对民法、刑法进行了修改,以体现环境保护的要求。在这些国家,司法机制通过诉讼程序、个案正义来协调环境法与传统法律的关系有非常大的作用。

中国环境法的产生似乎走了一条与西方国家相反的道路。以环境法与民法为例,我们1979年颁布《环境保护法(试行)》,《民法通则》1986年才有。到2015年启动《民法典》编纂时,我们不仅有30多部环境资源方面的法律,而且多部法律已经过三次修订。中国先有环境立法后有民事立法,而环境立法采取“管理法”[13]模式,给司法提供的依据很少。西方国家通过司法机制、诉讼程序协调环境法与传统法律关系的情形在中国很长时间内没有发生。

比较就可以看出:西方国家环境法是沿着“司法救济失灵——专门环境立法——修订民法”而产生的,中国环境法则相反,是“专门环境立法——制定民法——司法救济”的路径。这表明:虽然西方国家和中国的环境法所要调整的社会关系是相同的,但国情不同、治理机制不同、法律授权方式不同、立法顺序不同,我们在研究环境法时不能不关注这些不同。

(三)对环境法立法的特别偏好

在环境法治体系中,环境立法具有重要的意义。尤其是作为新兴法学领域,专门立法既是环境法学科得以建立的基础,也是环境法学研究的重要对象。现代中国,也的确需要以立法形式来宣告国家责任和公民权利、建立监管体制、确立制度体系、明确法律后果。我担任全国人大代表十五年,有关环境资源立法议案连续多年排名都在第一或第二,比如要专门针对雾霾制定法律、要制定铅污染法,等等。

如果说,人大代表来自社会的不同阶层,表达不同的利益诉求,提出立法议案是正常现象,那么,环境法研究只关注立法则令人忧虑。现有的环境法学研究成果立法思维偏重,存在以立法为研究导向、满足于构建自洽的理论体系的现象。这种研究不仅基于“立法万能”思维,而且逻辑非常奇怪,我将其归结为“中国的环境问题很严重——已经出台了政策文件——外国有相关法律——中国必须立法”。我不反对进行立法研究,但研究立法也必须记住“法律的生命在于实施”。立法是一种以利益协调为核心的政治选择过程,对利益关系的分析与判断、利益边界的划分、利益保护程度的确定、利益救济机制的运用等,是立法研究所必须解决的问题。如果只是简单的研究政策条文的法律形式转换、对外国法律制度的照搬,并不是立法研究。

(四)环境法学研究与实践脱节

环境法学经过三十多年的发展,取得了很大成就,必须充分肯定。正是因为有环境法学的活跃,才有环境立法、执法、司法实践的迅速发展,也不容置疑。但是,学术发展的动力在于不断反思与检讨。从这个角度来看,环境法学研究一个十分突出的现象就是理论对实践的指导、引领功能发挥不足。严重的说,就是理论与实践脱节明显。我举三个例子:一是环境法体系,理论上都认为我国已经形成了环境立法体系、环境法律制度体系。但在立法实践中,第十一届全国人大常委会宣告的已经基本建成的“中国特色社会主义法律体系”[14]中,没有环境法的位置。二是环境案件的裁判,我们提出的理论法官们不用或者用不上,以立法思维为主的环境法理论供给很难满足法官的需求,环境法解释理论或者环境法解释方法在环境法学中几乎还是空白。三是现有环境法规范主要是授权相关行政部门环境执法,基层环境执法人员困扰很多,大而化之的理论不能为基层执法者“解渴”。

这些现象,都会触及环境法学的知识体系或者学术命题体系的根本。中国环境法学研究必须实现从事理分析到法理分析的转变,正是在这个意义上,我认为环境法要“回家”,即运用法律理性观察、思考、分析、解决环境法问题。


二、环境法的艰难回家之路


(一)环境法的法律属性

环境法之所以会被“逐出家门”,是它自出生起就有许多为传统法律所不接受的东西,甚至有人认为它不是法律。比如,环境标准在环境法体系中占据重要位置;按日计罚、按数量计罚等多罚制度[15]超越“一事不再罚”原则;等。如果以传统法理学中的调整对象和研究方法作为认定环境法是否独立存在、发展的根据,很难承认其“法律”地位。还有,环境法最大的特点是“诸法合体”。当然不是法律史上的“诸法合体”,[16]而是从调整机制上看,环境法综合运用了多种法律手段调整社会关系。[17]由此导致了环境法是不是独立法律部门的争论。我以为,环境法应该成为一个独立的法律部门,但环境法学可能较难称之为部门法学,需要将两者进行区分,否则会混淆许多问题。

关于环境法的学科属性,近年来有两种值得关注的看法。一是认为环境法是领域法学,[18]这在一定程度上与环境科学有关,环境科学在国际上被称为是领域性学科。[19]有法律学者提出:“领域法学是以问题为导向,以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象,融经济学、政治学和社会学等多种研究范式于一体的整合性、交叉性、开放性、应用性和协同性的新型法学理论体系、学科体系和话语体系,具有研究目标的综合性、研究对象的特定性以及研究领域的复杂性等特征。”[20]二是认为环境法学是边缘法学。这里的“边缘”是表明其具有多学科交叉和渗透的属性。“边缘法学是法学体系中的一类特殊分支学科,它是法学与其他社会科学或自然科学因部分研究对象相关或交叉重迭,以及研究方法的直接移植而产生的一类分支法学学科”。[21]

两种学说都探讨了法学中的多学科交叉、多部门融合问题,可以用来解释环境法的一些特殊品质。尽管观点不尽一致,但都认为它们姓“法”。以这样的角度,环境法是法学的分支学科,而不是环境科学、环境管理学、环境经济学的分支学科。进一步,环境法之所以会有“领域性”或者“边缘性”,是因为它对社会关系的“二次调整性”,即在某类社会关系已有法律进行调整的基础上,通过另一性质的法律对该社会关系再次进行调整的法律。[22]比如民法创设所有权,为保护环境,环境法要对所有权加以限制。[23]

“领域法学”或者“边缘法学”的观点,可以在事理上说明环境法的学科属性。但也需要澄清一些问题,“领域法学”的核心是如何解决领域法与部门法的关系,涉及法律体系与“领域法”、法学体系与“部门法”、法律制度与“部门法”的关系等二级命题。“边缘法学”也还要进一步回答边缘法是社会科学还是自然科学、是法学学科还是环境学科、是理论学科还是应用学科。这两种观点是法理方面的努力,但解释力、证明力都有待提升。从法理角度看,环境法的逻辑起点、环境法的范畴体系、环境法如何形成对社会生活的解释力、环境法足以支撑几十年甚至上百年研究的内容、环境法是否需要教义学方法?等等,目前尚未达成共识,环境法的研究范式远未形成。我们必须清醒的意识到,环境法是因不从法理上解释问题而难以被法学认可。

(二)环境法的“独立诉求”

由于环境法的跨学科属性,有人说它从来不是一块纯粹的法律蛋糕,而是多层夹心蛋糕。但从事环境法研究的法律人,一方面要关注作为法律分支的环境法与非法律学科的关系;另一方面,更要关注环境法与传统法律之间的关系。

1.传统法学概念面临环境法的挑战

传统法理学建立的概念体系,可以基本满足传统法学各部门的需要,但面对环境法时,可能会出现意想不到的问题。我举几个例子:一是环境权(environmental rights),可以表达为“环境的权利”(environmental rights)、“对环境的权利”(right to environment),[24]环境权理论到底研究的是那一种?法理学上的权利概念能够解释吗?二是排污权交易制度已经建立,排污能够成为权利吗?传统法理学能否解释这样的“权利”?[25]三是生态环境损害赔偿。生态环境损害和传统法理学上的财产损失、人身损害是一回事吗?[26]四是环境与健康风险预防制度,风险预防属于哪一类行政行为、法律后果是什么?[27]五是环境犯罪、生态犯罪、资源犯罪,可以用传统刑法学中的犯罪理论进行解释吗?[28]六是环境公益诉讼,有所谓的民事公益诉讼、行政公益诉讼吗?[29]对这些问题的回答,需要有新的法学概念提出并证成。

2.传统法律制度解决环境问题失灵

传统法律制度在一定的历史背景和社会经济条件下产生,具有合理性,不容置疑。但这些制度在面对环境问题时,难免失灵。比如,民法作为资源配置的基本法律,建立了以不动产所有权为核心的制度体系,物权制度在民法中占有最重要的地位。物权制度与环境法相关的有两个方面。一是“物”与自然资源的关系;二是自然资源利用方式。

民法上的“物”需为有体物、独立物、能为人力所支配、能满足人们生活的需要、且为特定物。[30]但在环境法中,“物”属于环境资源,如森林、草原、土壤、矿藏、河流等。是指在可预计的范围内能为人类所利用的一切物质,既包括正在为人类所利用的物质;也包括在不远的将来可以为人类服务的物质;还包括生态系统的各种服务功能。环境资源虽然能满足人们生活的需要、能够为人力所支配、大部分有体,但由于无法满足特定、独立的要求,不可能都成为传统民法上的“物”。特别是生态服务功能,无体且不可分割、必须有系统循环才可形成并发挥作用。[31]这些在传统法律制度中尤其是民法中不可能也不应该涉及。在我国民法典编纂中,关于是否建立“公物”制度尚在争论,环境法与民法的态度也不尽相同。[32]

还有,我国物权法没有“资源利用权”的概念,主要以用益权制度来解决国家资源所有权的使用问题,矿业权、林业权、渔业权、海域使用权都是用益权吗?比如,渔业权包括养殖权与捕捞权,捕捞权是用益权吗?对自然资源的使用有消耗性使用和非消耗性使用两种,把消耗性使用定性为用益权在逻辑上不能自洽。[33]崔建远教授认为这些是准物权,可以从民法角度对自然资源的使用进行建构。[34]准物权与用益权的关系值得探讨。

由此可以看出,虽然民法和环境法都以自然资源为研究对象,但因不同的人性预设而建构了不同的制度体系:[35]环境法为了当代人和后代人的共同利益,保护自然资源所承载的生态价值、公共安全价值,要通过对所有权的限制和公法措施来实现;而民法为了个体利益,保护自然资源的经济价值,要通过物权制度及其流转制度来实现,两者之间存在巨大差异。[36]

3.部门法学方法论不能解释环境法现象

传统法理学建立在民法基础上,以个人主义为圭臬、采取还原主义方法论[37]构建了法学范畴和概念体系。还原论作为西方现代科学之源,认为万物均可通过分割成部分的途径了解其本质。因为人类主体思维具有割离本性,“如果不把不间断的东西割断,不使活生生的东西简单化、粗糙化,不加以割碎,不使之僵化,那末我们就不能想象、表达、测量、描述运动。”[38]

实际上,法学研究是这样一种“还原”思维:将法律分为民法、刑法、行政法、诉讼法等法律部门,以是否有独立的调整对象作为划分法律部门的标准;将纠纷区分为民事案件、行政案件、刑事案件并分别处理;等等。还原论的优点在于将知识进行严格的系统化、精确化,使我们有逐步深入理解法律、认识法律运行规律、建立法学范畴的可能。我阅读的法理学著作中,还原论的东西比较多。比如,奥斯丁的《法理学的范围》,凯尔森的《法与国家的一般理论》,哈特的《法律的概念》,还有马默的《法哲学》,等等。哈特继承凯尔森的规范性分析框架,为法律效力问题提供了还原论解释。[39]马默认为哈特也不完善,明确提出将还原论作为法哲学方法论,以彻底的还原论夯实了实证主义的基本命题。[40]

但还原论缺点也在于割离,部门法学理念下的独立调整对象、独特调整方法、独有法律规范,与环境法无关;部门法“鸡犬之声相闻,老死不相往来”的景象,被环境法打破。还原论把本来相互联系、相互过渡的社会现象离散化、割离化。导致无法对新兴法律现象合理解释。博登海默指出:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的,尤其当技术知识和经验受到局限的情况下,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了”。[41]

我还要特别说明,目前,环境法学秉持何种方法论,比较混乱。因为大多数学者缺乏方法论的自觉。我们一方面以生态环境的系统性、整体性为论据,批判民法的个体主义;另一方面,我们在解释和建构环境法理论时,又回到部门法思维,用尽招数把环境法纳入部门法学;[42]我们实际上也在按照还原论构建环境法学体系,“只见树木,不见森林”。[43]


三、环境法如何建设新家


传统法学理论、制度面对环境法现象出现的种种问题,说明我们需要找到突破“家规”的方法与途径,建立新家。

(一)环境法的特有标识

环境法基础理论一定会涉及几个问题:一是环境法的主体不仅有个体意义上自然人、当代人,而且包括类主体意义上的全人类、后代人,[44]不同于传统法律以自然人为主要主体。二是环境法不仅保护单一的自然资源或者环境要素,而且还保护生态系统及其服务功能,不同于传统法律以“物”[45]为主要客体。三是环境法所关照的不仅是某个区域和现在,而且包括整个地球及未来,[46]我们都生活在“地球村”。四是影响环境法律关系形成的因素,与传统法律关系仅由人的直接互动而形成完全不同,自然因素在中间起了很重要的作用。[47]正因为传统法理学的调整对象理论无法解释后代人权利、动物福利、自然环境的权利,法律关系理论不能将环境要素、生态系统、生态服务功能等作为客体,法律原则理论难以合理解释风险预防、公众参与,法的价值理论对处理生态安全、环境正义与传统安全、社会正义的关系准备不足。环境法学才发出了“革命”的呐喊,[48]要求建立“新家”。

这里,需要我们特别关注环境法的两个明显标识:一是高度的科技关联性,二是广泛的利益冲突。高度的科技关联性表明环境法所有的因应都要以科学机理作为支撑,[49]环境工程学、环境物理学、环境生物学、环境化学、环境生态学都是既表明环境问题的科学性又支撑环境法学的知识体系。广泛的利益冲突表明环境问题涉及多元主体、多层次的复杂利益关系,具有政治、经济、社会、文化等多重面向,生态伦理学、资源经济学、环境社会学、环境管理学、生态文化等也是既表明环境问题的复杂性又支撑环境法学的知识体系。在这个意义上,可以说环境法是科学理性、社会理性和法律理性的高度融合。

我们可以用这两个标识来观察环境法的一些特有制度。比如,正在进行的生态文明体制改革,一个重要的方向是为了应对气候变化而建立碳市场。要规范碳排放权交易秩序、保障交易安全,当然需要完善的合同制度。但是,碳排放权交易的合同制度必须适应碳市场的特殊需要,即参与主体多元(如政府、交易所、第三方核查机构、控排企业、投资机构和个人等)、交易客体特殊(如配额、核证减排量、碳金融衍生品等)、利益关系复杂(如多元主体间的经济利益、环境利益、社会利益等)、风险多重(如政策风险、法律风险、气候变化风险等)、综合市场属性(如兼具环保市场、能源市场、金融市场的特性)。[50]碳市场本身不是传统意义上的“物资”交易市场,碳源、碳汇的形成具有强烈的科学技术性;碳交易也非传统意义上的“买卖”,涉及国际国内多重因素考量、选择以及复杂的利益关系。这些特性决定了传统的合同制度不可能适用于碳排放权交易,必须建立新的制度。

(二)从法律关系的角度审视环境法现象

“法律关系”一词是法学家伟大创造,体现了法学知识的“纯粹理性”。[51]从法律关系的角度观察环境法现象,可以更清楚的看到环境法的特殊性。人们在社会经济活动中因从事与环境有关的活动而形成的环境社会关系广泛而复杂,并不是所有的环境社会关系均需要也可以纳入环境法的调整范围。那些频繁出现、比较重要、可能影响社会主体环境权益进而影响到生态环境的环境社会关系,经由环境法调整后才形成环境法律关系。对此,至少有三个问题需要高度关注:

1.环境法律关系是以环境为媒介而形成的间接互动关系

“君住江之头、我住江之尾”,因为一个在上游排污,一个在下游受害,而产生了联系。这种因污染而形成法律关系,不是主体间的直接互动关系,而是具有间接性——主体间因为有环境介质才能形成法律关系,我将其称之为“人—环境—人”关系。正是因为“人—环境—人”的间接性,使得我们在认识环境法律关系时没有那么一目了然,增加了在因果关系、致害机理和受损程度等方面判断的复杂性。[52]有人将这种社会关系认为是人与自然的关系,是一种误解。[53]

2.环境法律关系调整的社会关系具有复杂性

环境法所需要调整的环境社会关系可能是在既有的社会关系类型基础上延伸的新社会关系,呈现出与既有社会关系的复杂联系。[54]比如一棵树,在民事上,是所有权人的财产,但这棵树也可以为生活在周边的人提供生活所需的新鲜空气、挡住风沙并涵养水源,是我们共同的生活环境;所有权人要砍掉这棵树,必须取得行政许可。如果他人未经所有权人同意砍树,既形成了与所有权人的民事法律关系,又形成了与资源管理机关的环境法律关系。[55]由此可以看出,环境法律关系的种类与性质比传统法律关系更为多元,呈现明显的复合性。[56]

3.环境法律关系的客体具有一定主体性

建立于传统哲学基础上的法律关系理论,不承认客体的独立价值。环境法以环境哲学为基础,在坚守法律“以人为本”的根本宗旨、将自然环境作为人的认识对象和实现人类发展手段的同时,重视自然环境的自身价值,要求建立“人—自然—人”的双重和谐关系。[57]这种观念下的环境法律关系客体,不再是主体任意支配的对象。[58]但在法律作为人与人之间的社会关系行为规则的现实中,表现为特殊客体的专门法律规定。比如一些国家立法规定“动物不是物”。[59]意味着不再将自然环境要素单纯作为权利义务的对象,要以平等的观念对待,并通过限制主体权利和增加其义务来体现对自然环境的尊重。[60]

(三)确立环境法的基石范畴

环境法要建立“新家”,根本在于建立自己的“话语系统”并得到环境法学内部乃至整个法学“朋友圈”的认同,这是环境法学成为“法律科学”所必须完成的工作。为此,上一代环境法学者做出了艰苦的努力,但尚未完成。环境法学的基石范畴和概念体系的形成,必须厘清环境法学的一些基本问题,完成环境法学研究的华丽转身。[61]

我多年来从基石性权利的角度研究环境权理论。[62]现在,我依然认为应该将环境权作为环境法的基石范畴。[63]

1.环境权提出的本质是为环境法的合法性奠定“权利基石”

环境权作为新型权利,是因为西方国家出现环境问题后,既有权利无法解决人在良好环境中生存的法律依据问题,而建立的“新法理”,核心在于解决环境法自身的“合法性”,是环境法学的“本源性问题”。[64]要解决的是环境法产生的权利基础、权威性问题,是环境法被信仰、被遵守的前提。

为解决日益严重的环境问题,环境法对传统法律进行“革命”,为引入新的法律观、建立新的法律关系进行理论准备。[65]它们体现为环境法的基本理念、基本原则或基本价值取向,并不表现为具体的法律条文或制度。因此,学者们对环境权的论证,均承认其为应有权利作为逻辑起点。[66]换言之,为了论证环境法存在的“合法性”,必须建立不同于传统权利的“新法理”为国家承担环境管理责任、国民享有在良好的环境中生活的权利提供基础理论依据。[67]公共信托理论就是为建立这种“新法理”做出的贡献。[68]

环境权就是这样的”新法理“,其所承载的使命是对人是否有在良好环境中生存的权利进行论证;如果有,则要进一步界定新界定这种新权利与已有权利之间的界限。如果说,已有权利定义在人的社会属性基础之上;那么,环境权则需要定义在人的生物属性之上。[69]人类文明产生了法律,但直到工业文明时期,有“法治”却无“生态”。[70]虽然在人类进化的过程中,文明的发展与人的社会性不断彰显有直接关系,但是,到目前为止,作为生物个体的人还不能离开自然环境而生存。如果人的社会性生存规则所造成的环境污染、生态破坏已经影响到人的生物性生存,甚至造成对人类繁衍和发展的威胁,必然会要求对已有规则进行变革。但是,这种变革自始就会面临艰难的选择:一是新规则是否可以代替既有规则;二是新规则如何认识“人性”并将其在何种层面上与既有规则“对接”。实际上,为人的生物性生存建立的新规则,既不可能完全替代过去建立在人的社会性基础上的已有规则,也必须在”人之所以成为人“的价值层面与已有规则相平衡。这也意味着,这种“新法理”如果要以权利的形式加以体现,就必须是能够在法律上体现人的价值的最高权利——人权;申言之,也只有将人的生物性生存权提升到人权层面,才能得到充分全面的保护。这也是“环境权”自提出开始就被赋予人权属性的重要原因。[71]

2.确立环境权的宪法效力

从字面上理解,环境权有两种含义:一是“环境的权利”(environmental rights),二是“对环境的权利”(right to environment)。我使用“环境的权利”(environmental rights)一词来表达“人对环境的权利”之意。环境权首先是一项基本人权,同时也是体现为多层次权利的法律“权利束”。作为“新法理”的环境权,还只是一个抽象的、不确定的法律概念,至多是对应有权利的说明。要将其变成可以行使的权利,就必须通过立法和司法途径加以法定化、具体化。将环境权作为宪法权利加以规定,是环境法“新法理”转化成为“实有权利”的最高形式和最佳表达。

传统法理学中的基本权作为最重要的公法权利,具有明显的防御性。人类进入二十世纪以后,基本权逐渐开始蕴含客观价值秩序。一是可以作为一种对所有法规范的宪法基本决定,产生对第三人的效力;二是可以作为立法权、行政权以及司法权应努力促进的方针与准绳,要求国家负有保障其实现的积极义务。[72]在现代国家的立法实践中,环境权就成为了从防御性权利转向积极性权利的标志,它这样一个积极性的基本权利,不仅要求国家维持有利于人民生存的生态底线,更要承担积极改善环境质量的义务,还具有对第三人的效力——社会主体负有的保护环境、不侵害环境的义务。[73]

环境权是基于环境保护的理念、有明确的生态性指向的基本权利。自然环境及其要素和功能对人具有双重价值:一是生态价值,在法律上表现为人对清洁、健康环境所享有的权利;二是经济价值,在法律表现为人对自然资源、能源所享有的经济权利。[74]环境问题的产生,很大程度上缘于人只重视自然环境的经济价值,忽略了生态价值对人的生命和尊严所具有的关键性作用。因此,环境权的本质在于保障人在适当的自然环境中生存,而不仅是维持生存的最低限度,是对传统权利体系规范环境问题的补充与超越。环境权中的“自然环境利用权”已经不是传统财产权意义上的开发利用,而是对自然环境空间、自然环境容量等生态环境服务功能的利用。[75]以宪法形式对环境权的生态属性予以认可,是环境权法定化必要而必须的过程。

3.确立环境权对当代中国有特殊意义

我国在环境法实践乃至整个法律实践中,习惯于利用行政机制和手段,高度重视公权力赋予,轻视甚至忽略权力的正当性及与权力相伴而生的义务与责任,环境保护甚至被视为国家专属事务,人民仅有尊崇国家权力和保护环境的义务。环境保护秉持“权力本位”,立法较少考虑权力的正当性与有限性,形成了许多“见物不见人”的制度,[76]将自然环境作为规制对象,将公众应该享有的环境权利视为反射利益,甚至将环境权等同于国家的环境管理权,排斥公众参与。[77]有的地方,政府决策甚至成为环境污染和生态环境破坏的主要原因。[78]由于法律上未承认公民享有环境权,公众难以对各种资源开发行为、环境污染行为寻求救济,导致纠纷演化成“群体性事件”。因此,中国以宪法形式规定环境权的意义,不仅仅是赋予公民在环境保护中的权利主体地位,为公众的知情、参与、诉诸司法等程序性权利提供法源依据;更重要的是强调国家权力的“合法性”,以法治思维和法治方式促进国家治理体系和治理能力的现代化,完成环境保护从“统治”到“治理”的转型。[79]实现“推进生态文明体制改革,实行最严格的环境保护制度”的目标,建立严格、有效的国家(政府)环境保护责任制度和问责机制。[80]

(四)重构法律体系

法律体系是法理学的一个老概念。我念本科时读前苏联的教科书,他们经过三次大讨论,最后达成基本共识,法律调整对象和调整方式是法律部门划分标准,不同的法律部门组成法律体系。在中国,学者们普遍同意,法律体系就是一个国家所有法律规范依照一定原则与要求分类为不同法律部门而形成的有机联系的统一整体。[81]这些年来,不断有学者尤其是环境法、经济法、科技法等新兴法律领域的学者对法律部门划分标准、以法律部门作为构建法律体系的标准等问题提出质疑,但主要是以举例方式“反证”,没有撼动法律体系概念的“根基”。我国宣告已经基本建成的中国特色社会主义法律体系,就是这个概念的现实体现。我以为,环境法在法律体系中的地位问题,必须从首先从理论上加以解决。这涉及法理学的一些基本问题,这里从整体论出发,谈几点认识。

1.关注法律体系构建的社会生活基础

“法律之为法而有效,恒在于对一定人文类型既有之多数人的生活常规与一般的通义常理的肯认与积累,从而作为一种社会记忆中的‘生活的智慧’,予此多数人的人世生活以人间秩序。”[82]在这个意义上,法学理论作为提炼现实生活的知识体系,首先必须面对现实生活,理解生活意图,尊重人们的生活感受和欲求,才能够构建起进入人类心灵的意义世界,使人们确立“通过法律而生活”的态度。

我们今天要研究法律体系理论,既不是经典教科书上的概念,也不是19世纪、20世纪写作经典教科书那个时代的社会生活,而必须面对21世纪、面对中国社会发展阶段,理解今天的中国社会,了解中国人的生活意图,尊重中国人的生活感受和生活向往。党的十九大报告提出的我国社会的主要矛盾发生转化的重要论断,[83]既是对我国当前及今后一段时间内经济和社会发展总特征的总结,也是法学研究必须面对的现实生活基础。我们要深刻反思法学研究“只见环境不见人”的现状,增强对人民群众美好环境生活建设的学术关照,以“生活”为环境法学研究的本位,创新法律体系概念,充分认识环境法的调整多层次利益的特殊性。

人类生存和发展,需要不同性质、不同形式的法律规则。传统法律体系以公法——私法二元结构为基础建立,具有鲜明的时代特色。19世纪至20世纪初,尚未出现严重的环境问题,法律面向的社会生活只是人类社会内部的各种关系,法学家和法学理论不会也不该构建一种超越现实生活的“幻想”式体系。到20世纪中叶,环境问题导致一系列新的社会矛盾,新技术革命带来了更多的社会风险,人类对自然的认识、对人与自然关系的认识都有了根本性的变化,人类社会生活的“场景”与方式也不可与19世纪同日而语。今天的法律不仅要面向人类社会内部的各种关系,更要面向人类与自然、当代人与后代人等新型关系,这要求现代法学理论对将新的关系是否应该纳入法律、如何纳入法律以及将如何构建新的法律体系作出明确回应。

我以为,现代法律体系,至少由两类规则构成:一类是人与人关系的规则体系——包括传统的公法、私法,另一类是人与自然的生命共同体规则——环境法。两类规则体系相互联系、相互影响、相互作用:在价值观上,个体主义与整体主义兼容;在权利观上,个人权利与集体权利兼顾;在利益观上,个人利益与公共利益兼得。比如,有关自然资源配置的法律规范体系最重要的有三个——民法、经济法、环境法,民法更多体现市场规律,关照个体利益,追求效率;经济法更多体现社会规律,关照社会利益,追求公平;环境法更多体现生态规律,关照人类利益,追求安全。但是,这三类规范可以通过在法律文本中的不同组合,相互衔接,相互配合。[84]

2.以现代生活需要审视环境法自身体系

学术研究作为整体社会生活的重要组成部分,不可能在真空中运行,社会治理习惯和社会生活方式影响甚至决定着学术研究范式和方法。如果学者远离社会生活,只会在书斋里寻找本本上的法律,必然“隔靴搔痒”、“隔山打牛”。我想起了一位美国学者曾经指出的问题:“中国面临着一种制度化运动的悖论,即改革意味着中国生活的常规化,但它却是以动员的方式进行的。”[85]环境法何尝不是如此。

客观的说,环境法是改革开放以来我国发展最为迅速、立法最为活跃的领域之一。经过近四十年的建设,环境法律体系已基本形成,环境资源保护主要领域已经基本实现有法可依。然而,环境立法数量的快速增长并不会必然迅速实现建立与维护环境正义的目标。我国环境立法理念、立法模式、立法路径在中国进入新时代的今天,出现了明显的不适应,急需在新的思想指引下,探索新的法治化道路。

在我看来,目前环境法内部至少存在如下问题:一是环境立法与资源立法分离的模式与生态系统的整体性相悖,我国已经制定的30多部环境资源方面的法律,立法宗旨、原则、制度之间的不协调、不衔接问题十分突出,甚至有许多内容直接对立。二是环境法自身存在“只见树木不见森林”的问题,作为基础性、综合性立法的《环境保护法》将整体生态环境按照要素和区域进行分割,进而归属于不同部门进行监管,各污染防治立法和资源立法更是由各相关部门主导制定,实际上使得生态环境保护的公共权力分割为部门权力。在缺乏有效监督和制约的情况下,出现了公共权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化的种种现象。[86]三是缺乏环境法规范体系内在逻辑研究和合理的方案,导致现行环境法律制度呈明显的碎片化、相互重叠乃至相互矛盾的状态。比如,《环境保护法》与各单项环境污染防治法,条文重复率均超过30%;由于各单行法制定时间不同,受立法资源限制不可能同时启动修法,导致不同法律对同一问题的规定前后矛盾、相互冲突,法律执行和适用十分困难。

这就要求我们认真审视环境法体系内部问题。我以为,推动环境法典编纂研究,是一条可行的路径。[87]通过法典化研究,可以使学者们能够面对中国现实、了解中国现代社会生活的意图与诉求,合理借鉴外国环境法理论与实践经验。[88]重构环境法体系,创新环境法理论。


四、环境法如何与法律家族成员相处


这里需要直接回答一个问题,即如何缓解环境法与传统法律之间的张力,让环境法与法律家族的成员们和谐相处,不要闹得鸡犬不宁。这就涉及环境法与传统法律如何沟通与协调。我谈一个基本观点,做一点具体展开。

(一)沟通与协调如何实现

关于什么是沟通与协调,我在教科书中给出了定义并进行了比较充分的阐述。[89]核心是为环境法与传统法律之间建立“链接”。

我前面已经讲到,在环境法出现以前,原有法律主要是从主客二分的角度看待人与自然的关系,只考虑人的社会属性,忽视了人的自然属性,从而导致了人与自然关系的矛盾与冲突。环境问题的严重性迫使我们重新思考人与自然的关系,重新思考法律在调整人与自然关系方面的理念与规则。环境法正是人类经过重新思考后所进行的新的法律选择,要将被传统法律所忽视的人与自然的关系纳入考虑的范围,重视环境资源的生态功能与属性,这并非意味着环境法不考虑人与人的社会关系,更不意味着要取代原有的法律规则。换言之,环境法的产生和发展并不是一个新规则完全替代旧规则的过程,而是不断在旧有规则基础上的发展。

以这样的视角观察,可以发现环境法与传统法律之间的张力主要存在于四个方面:即价值取向、研究方法、基本范畴、制度体系,那么,我们就可以这四个方面展开思考。一是环境法与传统法律在基本价值方面,到底是价值本身有差异还是位阶差异?二是在方法论层面,整体论与还原论是否可以调和或者在多大程度上调和?三是在基本范畴上,环境法是否可以在传统法学范畴基础上进行内涵拓展?四是在制度体系方面,是否可以通过立法技术进行衔接?

运用整体论观察环境法与传统法律之间的关系,我们可以看到一些新的法律现象;如果回到传统的法律概念,也会观察到各种“此人非彼人、此权非彼权、此害非彼害、此诉非彼诉”,[90]这意味着,我们可以在新的方法论基础上通过价值、原则、制度等不同层次输出建立沟通与协调机制。在方法论上,“既见树木又见森林”,既运用整体论看待环境法与传统法之间的联系与影响,也注重还原论对法知识体系建构的合理性,[91]以环境与发展综合决策理念为指导对待环境法与传统法的关系。在价值层面,既承认和肯定法的一般价值,保持环境法与传统法在价值上的一致性;又赋予其新的内涵与位阶。在法的原则层面,充分发挥基本原则的立法指导与适用解释功能,实现传统法的“绿色化”,[92]或者将环境法的原则与传统部门法进行沟通。在制度层面,通过可操作的规范设计,一方面将环境保护的公法义务纳入私法,实现私法的绿化;另一方面,根据环境法的生态性、科技性等特征,建立具有操作意义的环境法规制体系并与传统公法实现“无缝对接”。[93]

(二)环境与发展综合决策理念

环境与发展综合决策,是作为实现可持续发展的方法被提出,多年来为联合国环境署着力倡导的理念。[94]之所以要实现环境与发展综合决策,是基于几个核心判断:一是环境问题具有系统性,各要素之间相互关联,任何治理环境问题的决定,都必须考虑生态系统的平衡与协调;二是环境问题与经济、社会、政治、文化密不可分,并且环境问题没有国界,任何对环境问题的决策,都必须考虑环境问题可能产生的相关影响。但是,目前存在的部门分隔、地区分割的决策体制与环境治理的需求相差甚远,各决策部门“各自只扫门前雪,不管他人瓦上霜”,这种状况必须改变。因此,有必要建立环境与发展综合决策机制,让一切决策都承担相应的环境保护责任。作为一种整体主义思维,环境与发展综合决策对于环境法与传统法的沟通与协调具有方法论意义。[95]

1.以总体利益考量为基本出发点

人类在生存与发展过程中,必然产生不同层次、不同群体、不同取向的利益诉求。各种利益之间既有增进关系,也有减损关系。环境与发展综合决策要求从人类总体利益的角度,考虑各类、各种利益关系,建立有利于维护人类总体利益的规则。[96]法律作为利益调整规则,认识人类生存与发展的总体利益并以此为基础进行制度设计,才能对各种利益进行综合平衡与协调。

2.以平衡多元主体利益为目标

环境与发展在一定程度上会发生冲突,甚至形成严重的制约关系。发生冲突的原因在于利益主体多元下的利益诉求多样。将多元主体的多样化利益诉求纳入统一决策,首先必须面对现有法律有属性之分、部门之别的现实。只有打破这些限制,建立沟通与协调机制,才能实现不同主体、多种利益之间的平衡,建立和维护经济发展、社会稳定与生态环境保护之间相协调的法律秩序。

3.采取和谐方式缓解或消除冲突

生态环境保护既是一种公共决策,也是一种综合决策。前者要求在法律上充分考虑公共权力配置的协调性;后者要求法律综合考虑涉及经济、社会、环境三个子系统的各种利益主体权利义务配置的合理性。综合决策实际上是通过“权力—权力”、“权力—权利”、“权利—权利”的综合考量,寻求以和谐方法避免、减少、化解矛盾与冲突的途径,力争以和平方式、最小代价实现可持续发展。

4.高度重视双向互动过程

在经济、环境、社会三个系统中,经济活动与经济决策居于关键位置。人们对经济决策的影响力更加看重,把经济活动的外部性问题内部化作为环境保护的重点。实际上,环境与发展综合决策的本质是双向的、客观的。在考虑“经济要环保”的同时,也必须同时考虑“环保要经济”。在这个意义上,环境法的目的不是停止经济发展的工具,而是实现可持续发展、高质量发展的“公器”。

(三)“绿色原则”如何发挥价值协调功能

如果说,环境与发展综合决策还是一个比较抽象的方法;那么,我还可以举一个最近的具体例子加以说明。2017年3月全国人大审议通过的《民法总则》第9条规定:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”。我将其称之为“绿色原则”。“绿色原则”写入民法总则,大多数人为中国有了“绿色民法典”感到兴奋,但也有一些人感到不安,甚至认为是对民法纯洁性的破坏。[97]我以为,这是缺乏环境与发展综合决策思维所带来的偏见。“绿色原则”作为民法体系中的限制性原则,可以从三个方面发挥环境法与民法的沟通与协调功能:[98]

一是在民法典中确立“绿色发展”理念,一方面,强调民事活动以保护环境为前提,采取有利于环境保护和资源可持续利用的方式进行;另一方面,民法典也要保障民事行为从环境保护中获取经济利益,促进环保产业发展。

二是在民法典中确认生态安全价值,协调经济活动中的交易安全与环境保护中的生态安全的关系,既明确规定交易行为的环境保护义务,也确定生态安全优于交易安全的价值顺位,为司法裁判提供价值判断标准。

三是在民法典中确立生态伦理,承认个人行为必须受到环境公平正义的约束,将尊重自然、保护环境作为民事活动的基本准则,以保证当代人的行为不对后代人在良好环境中生存和发展造成不利影响,为民族繁衍、社会进步留下自然财富和发展空间。

由此,可以看出,“绿色原则”的本质是在民法典中为个人经济利益与生态公共利益的协调建立沟通机制,一方面通过确立生态环境保护理念,为民事法律行为设定环境保护义务;另一方面,也要将可以体现为个人权利的相关内容纳入民法典,保护个人环境权益。此外,还要与环境保护相关制度相互衔接,为环境法保护生态环境公共利益留下接口和空间。[99]

其实,价值协调并非只发生在环境法与民法之间。我再举一个刑法的例子。我国现行刑法规定了污染环境罪与破坏生态罪。这些年出台了九个刑法修正案,其中对环境犯罪的修正颇多。尤其是近年来,一些危害较大的环境污染案件按照投放危险物质罪定罪量刑,以体现加重刑罚的意图。法官这样适用法律,实际上就是从生态环境保护的价值理念出发来理解罪责相当。当然,这些判决,也对如何在环境法与刑法之间建立沟通与协调的具体机制提出了需求,还有,是否需要附属刑法提供思路。[100]法典与特殊法律、特别法之间的关系如何处理?等等,也应该成为我们下一步研究的重点。

提出环境法“回家”的本意在于希望中国环境法学研究回归法律思维、法学方法和法律语言。环境法研究本身可以有很多层次,但各层次的研究必须清楚的知道“从哪里来,到哪里去”。环境法哲学和法理学的研究要解决研究范式和规范体系,提出解决现实权利冲突的方案,进行不同法部门之间或者不同法学科之间的对话。在制度研究方面,要通过法学研究建立理性的规范分析方法和制度设计规则,完善立法技术,使环境法制度能够为司法提供依据、为执法提供可操作的指引。在实证研究方面,环境法学研究需要面向司法实践和执法实践,发现立法与现实不相符合的各种现象,提出可行的解决方案,归纳裁判规则和执法规则,研究环境法的解释方法与解释规则。世界给了中国一个建设生态文明的前所未有机会、生态文明建设给了环境法一个绝无仅有的机会,环境法学者必须以时不我待的使命感,开拓创新,勇于担当,做出我们这一代人应有的贡献。

【注释】 *清华大学法学院双聘教授。

本文为2017年9月22日在清华大学吕忠梅双聘教授致聘仪式上的同名学术演讲。中国环境资源法学研究会学术委员会副秘书长、重庆大学法学院焦艳鹏教授协助作者对演讲稿进行了整理与注疏。特向焦艳鹏教授致谢!

[1]2013年9月,国务院发布《大气污染防治行动计划》;2015年4月,国务院发布《水污染防治行动计划》;2015年5月,国务院发布《土壤污染防治行动计划》。

[2]吕忠梅、黄凯:《从63个案例看环境与健康立法迫在眉睫》,载《中国环境发展报告(2014)》,社会科学文献出版社2014年,第92-98页。

[3]吕忠梅等:《环境铅、镉污染人群健康危害的法律监管研究》,上海交通大学出版社2016年,第14-50页。

[4]熊光清:《如何避免极端维权事件的发生》,《中国党政干部论坛》2013年第12期,第84页。

[5]陈德敏:《环境维权群体性行动的法制化探讨》,载《中国科学报》2015年1月2日,第2版。

[6]吕忠梅等:《理想与现实:中国环境侵权纠纷现状及救济机制》,法律出版社2011年,第10-56页。

[7]吕忠梅等:《环境司法专门化:现状调查与制度重构》,法律出版社2017年,第89-102页。

[8]吕忠梅等:《中国环境司法发展报告(2015-2017)》,人民法院出版社2017年。

[9]侯佳儒:《环境法兴起及其法学意义:三个隐喻》,《江海学刊》2009年第5期,第144-150页。

[10]汪劲、田秦:《绿色正义:环境的法律保护》,广州出版社2007年,第10页。

[11]20世纪发生的“八大公害事件”就是明证。

[12]比如,美国1963年制定联邦《清洁空气法》,1967年制定联邦《空气质量控制法》,但因为治理空气污染是州的职责,而联邦与州之间存在治理方式的巨大分歧,导致《清洁空气法》无法有效实施。1970年,美国国会通过《国家环境政策法》,修订《清洁空气法》,确立联邦政府在污染控制中的主导作用,才真正成为美国环境保护道路上的第一个里程碑。《清洁空气法》在1977年和1990年又经历了两次重要修改。

[13]吕忠梅:《环境法新视野》,中国政法大学出版社2007年,第240-241页。

[14]中华人民共和国国务院新闻办公室:《中国特色社会主义法律体系》,人民出版社2011年。

[15]我国《环境保护法》第59条也规定了按日连续处罚。

[16]法律史上,中华法系的特征是把调整各种不同社会关系的法律统一于一个法律之中,形成了民刑不分,诸法合体的结构。

[17]调整机制是指法律调控社会的过程或有规律的内部机理。关于环境法综合调控机制研究,参见吕忠梅等:《环境与发展综合决策:可持续发展的法律调控机制》,法律出版社2009年,第23-30页。

[18]李启家:《环境法领域利益冲突的识别与平衡》,《法学评论》2015年第6期,第134-140页。

[19]即解决生态环境问题需要化学、生物学、地理学、物理学等多学科的知识与方法,环境科学只有较为明确的研究领域,而无独立的可与其他学科并行的研究方法。参见Michael Gibbons, etc.,THE NEW PRODUCTION OF KNOW LEDGE: THE DYNAMICS OF SEIENCE AND RESEARCH IN CONTEMPORARY SECOETIES, sage, 1994,at1-16。

[20]刘剑文:《论领域法学:一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》,载张文显主编:《私法与法治经济建设》,法律出版社2017年,第8、13页。

[21]汪太贤:《边缘法学的思考》,《甘肃政法学院学报》2000年第1期,第2页。

[22]吕忠梅:《环境法学》,法律出版社2010年第2版,第32-38页。

[23]张翔:《财产权的社会义务》,《中国社会科学》2012年第9期,第101页;吕忠梅主编:《环境法原理》,复旦大学出版社2017年第2版,第92页。

[24]吕忠梅:《沟通与协调之途:论公民环境权的民法保护》,中国人民大学出版社2005年,第22-23页。

[25]吕忠梅:《论环境使用权交易制度》,《政法论坛》2000年第4期,第128页;邓海峰:《环境容量的准物权化及其权利构成》,《中国法学》2005年第4期,第59-66页。

[26]吕忠梅:《“生态环境损害赔偿”的法律辨析》,《法学论坛》2017年第3期,第6页。

[27]吕忠梅等:《论环境与健康风险评估制度:兼论〈中华人民共和国环境保护法〉第39条》,载《北洋法学评论》(第一卷),天津大学出版社2017年,第12-33页。

[28]同前注[6],吕忠梅等书,第35-43页。

[29]吕忠梅:《环境公益诉讼辨析》,《法商研究》2008年第6期,第132页。

[30]王泽鉴:《民法物权(1)》,(台湾地区)三民书局1992年,第43页。

[31]吕忠梅:《“生态环境损害”的法律辨析》,《法学论坛》2017年第3期,第5-13页。

[32]蔡守秋:《论公众共用物的法律保护》,《河北法学》2012年第4期,第14页;《公众共用物的治理模式》,《现代法学》2017年第3期,第9页;崔建远:《民法分则物权编立法研究》,《中国法学》2017年第2期,第64页;巩固:《自然资源国家所有权公权说再论》,《法学研究》2015年第2期,第134页。

[33]消耗性使用,即生活资料或生产资料在生产或生活中因使用而使物的物理形态消失。参见吕忠梅:《物权立法的“绿色”理性选择》,《法学》2004年第12期,第92页。

[34]崔建远:《关于准物权转让的探讨》,《河南政法干部管理学院学报》2003年第6期,第54-57页。

[35]吕忠梅:《从理性经济人到生态理性经济人:〈绿色民法典〉的人性预设》,载《私法研究》(第5卷),中国政法大学出版社2005年,第38-88页。

[36]焦艳鹏:《自然资源的多元价值及其法律实现:对宪法第9条的体系性解读》,《法制与社会发展》2017年第1期,第128-141页。

[37]Б.格里戈里耶夫、刘伸:《原子论与还原论》,《国外社会科学》1981年第8期,第15-16、23页;刘敏、董华:《还原论传统的盛行与隐匿》,《系统科学学报》2011年第1期,第25-29页。

[38]列宁:《哲学笔记》,第285页,转引自孙正聿:《列宁的“三者一致”的辩证法——〈逻辑学〉与〈资本论〉双重语境中的〈哲学笔记〉》,《中国社会科学》2012年第9期,第9页。

[39]〔美〕安德瑞•马默:《法哲学》,孙海波、王进译,北京大学出版社2014年版,第51页。

[40]袁野:《为排他性实证主义辩护:读安德雷•马默〈法哲学〉》,《安徽大学法律评论》第2辑(2014年)。

[41]〔美〕埃德加•博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,华夏出版社1987年,第199页。

[42]纵览我国的环境法学教科书,大部分都会将“环境法是一个独立的法律部门”作为一个基本问题并且加以论证。尤其是在环境法学创立初期,包括我自己在内,在这个问题上费了不少笔墨、动了不少脑筋。参见吕忠梅主编:《环境资源法学》,中国政法大学出版社2005年,第69-71页。

[43]Klaus Bosselmann, Losing the Forest for the Trees: Enviromental Reduction in the Law, 2 SUBSTAINABILITY 2424(2010).

[44]吕忠梅:《论公民环境权》,《法学研究》1995年第6期,第60-67页。

[45]吕忠梅:《论环境物权》,载《人大法律评论》2001年卷,中国人民大学出版社2001年,第264-296页。

[46]吕忠梅主持:《超越与保守:可持续发展视野下的环境法创新》,法律出版社2016年,第132-253页。

[47]吕忠梅主编:《环境法学概要》,法律出版社2016年,第132-253页。

[48]吕忠梅:《论革命的环境法》,载《经济法研究》(第2卷),北京大学出版社2001年,第332-373页。

[49]沈满洪:《论生态环境问题的科技根源》,《生态经济》2001年第10期,第22-23、27页。

[50]吕忠梅、王国飞:《中国碳排放市场建设:司法问题及对策》,《甘肃社会科学》2016年第5期,第161页。

[51]朱苏力:《知识的分类》,《读书》1998年第3期,第97页。

[52]吕忠梅:《论环境法上的环境侵权:兼论〈侵权责任法草案〉的完善》,载《清华法治论衡》(第13辑),清华大学出版社2010年,第244-261页。

[53]关于环境法的调整对象,存在几种不同的观点,参见蔡守秋:《调整论:对主流法理学的反思与补充》,高等教育出版社2003年,第67页。

[54]吕忠梅:《环境法律关系特性研究》,《环境法学评论》2018年第1期,第1-14页。

[55]吕忠梅:《论环境侵权纠纷的复合性》,载《人民法院报》2014年11月12日,第8版。

[56]同前注[23],吕忠梅主编书,第124-135页。

[57]同前注[54],吕忠梅文,第1-14页。

[58]主体性是指主体具有的自主、主动、能动、自由、有目的地活动的地位和特性。古希腊哲学认为人、物同源同性,最早使用主体范畴的亚里士多德认为主体并不是专指人。到了近代历史和哲学中,才出现了专用于表达人的能动创造性的主体性范畴。现代环境哲学,重新认识人与自然的关系,不同程度承认自然具有自主、主动、能动、自由、有目的活动的地位和特性。本文在环境哲学意义上使用“主体性”概念。

[59]如《奥地利民法典》第285a条规定:“动物不是物。它们受到特别法的保护。关于物的规定仅于无特别规定的情形适用于动物”。1990年8月20日,德国议会通过《关于在民事法律中改善动物的法律地位的法律修正案》,决定在民法典中增加三个条文。1994年,俄罗斯制定民法典时创设了受虐动物赎买制度以及对“无人照管的动物”的特殊规定。2002年12月4日,瑞士通过了一个对民法典、债法、刑法及联邦债与破产法进行修正的《动物基本条款》。

[60]刘长兴:《公平的环境法:以环境资源配置为中心》,法律出版社2009年,第41-42页。

[61]吕忠梅:《环境法学研究的转身:以环境与健康法律问题调查为例》,《中国地质大学学报(社会科学版)》2010年第4期,第25-28页。

[62]同前注[44],吕忠梅文,第60-67页;吕忠梅:《再论公民环境权》,《法学研究》2000年第6期,第129-139页。

[63]吕忠梅:《环境权入宪的理路与设想》,《法学杂志》2018年第1期,第26页。

[64]同前注[47],吕忠梅主编书,第141页。

[65]吕忠梅:《中国环境法的革命》,《环境资源法论丛》(第一卷),法律出版社2001年,第33页。

[66]同前注[44],吕忠梅文,第60-67页。

[67]同前注[62],吕忠梅文,第129-139页。

[68]金瑞林主编:《环境法学》,北京大学出版社1990年,第112页。

[69]同前注[63],吕忠梅文,第27页。

[70]吕忠梅:《中国生态法治建设的路线图》,《中国社会科学》2013年第5期,第17-22页。

[71]同前注[63],吕忠梅文,第28页。

[72]冯健鹏:《论德国宪法学中的“客观价值秩序”》,《西安电子科技大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期,第145页。

[73]如韩国宪法规定:“任何公民均享有健康、舒适的环境之权利,国家和国民应努力保护环境。环境权的内容和行使由法律规定。国家应促进居民生活质量,努力使国民享有舒适的居住条件。”就是非常典型的包含三层涵义的环境权条款。

[74]张宝:《环境侵权的解释论》,中国政法大学出版社2015年,第223页。

[75]同前注[25],吕忠梅文,第126-135页。

[76]吕忠梅:《“环境保护法”的前世今生》,《政法论丛》2014年第5期,第126-135页。

[77]张宝:《基于健康保障的环境规制:〈环境保护法〉第39条的理解与适用》,《南京工业大学学报(社科版)》2014年第3期,第126-135页。

[78]《中央环保督察组严批不作为“六大罪状”》,http://www.sohu.com/a/162888743_616650,2017年9月1日访问。

[79]新《环保法》虽然体现了多元共治的理念,但从制度规定和运行来看,实际上仍然是传统的命令与控制型管理模式占据主导。参见沈百鑫:《德国环境法中的司法保护》,载曾晓东主编:《中国环境法治》(2011年卷•上),法律出版社2011年,第196-218页。

[80]蔡守秋:《从环境权到国家环境保护义务和环境公益诉讼》,《现代法学》2013年第6期,第19页。

[81]吴玉章:《论法律体系》,《中外法学》2017年第5期,第1126页。但是原本有一个引注,是这样表述的“乔晓阳语,转引自张志铭:《转型中国的法律体系建构》,《中国法学》2009年第2期,第140-158页。有一个现象值得注意,尽管学者们都承认这个定义,但是,学者们大都不露声色地将法律代替了法律规范。所以,在谈到法律部门时,几乎一致的声音是一个法律部门包括多少具体的法律而不是法律规范。”

[82]许章润:《说法活法立法:关于法律为一种人世生活方式及其意义(增订版)》,清华大学出版社2004年版,第54页。

[83]习近平:《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利:在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》,人民出版社2017年,第11页。

[84]不同类型的法律规范体现在同一个法律文本中,是立法技术问题。民法典中有非私法规范,环境法中有行政法规范、民法规范、刑法规范。

[85]詹姆斯•R.汤森、布兰特利•沃马克:《中国政治》,江苏人民出版社1995年,第283页。

[86]吕忠梅:《消除“环境保护对抗环境保护”:重金属污染人体健康危害的法律监管目标》,《世界环境》2012年第6期,第36-37页。

[87]吕忠梅:《习近平新时代中国特色社会主义生态法治思想研究》,《江汉论坛》2018年第1期,第21页。

[88]吕忠梅:《用“绿色法典”开启生态文明法治建设新征程》,载《光明日报》2018年1月6日,第9版。

[89]同前注[23],吕忠梅主编书,第92-104页。

[90]吕忠梅:《环境侵权的遗传与变异:论环境侵害的制度演进》,《吉林大学社会科学学报》2010年第1期,第128页。

[91]刘超:《环境法学研究中的个人主义方法论:以环境权研究为中心》,《昆明理工大学学报(社会科学版)》2010年第3期,第33-38页。

[92]关于民法典如何绿色化,参见吕忠梅:《绿色民法典:环境问题的应对之路》,《法商研究》2003年第6期,第3-6页。

[93]如在野生动物保护法中如何合理界定“野生动物”的范围,“野生动物”的“蛋”和“卵”可否认定为“野生动物”?这些问题的存在都值得环境法在设计规则时,保持与其他部门法的沟通与协调。

[94]夏光等:《环境与发展综合决策:理论与机制研究》,中国环境科学出版社2000年,第1页。

[95]吕忠梅:《论生态文明建设的综合决策法律机制》,《中国法学》2014年第3期,第20-33页。

[96]同前注[94],夏光等书,第6-7页。

[97]参见杨立新主编:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,中国法制出版社2017年,第62-63页;王利明主编:《中华人民共和国民法总详解》,中国法制出版社2017年,第45页;张新宝:《中华人民共和国民法总则释义》,中国人民大学出版社2017年,第17页;沈德咏主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》,人民法院出版社2017年,第147页;陈盨主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年,第67页;龙卫球、刘保玉主编:《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》,中国法制出版社2017年,第31页;李永军主编:《中华人民共和国民法总则精释与适用》,中国民主法制出版社2017年,第23页;中国审判理论研究会民商事专业委员会编著:《〈民法总则〉条文理解与司法适用》,法律出版社2017年,第30页;苏永钦:《体系为纲,总分相宜:从民法典理论看大陆新制定的〈民法总则〉》,《中国法律评论》2017年第3期,第89页。

[98]吕忠梅课题组:《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》,《中国法学》2018年第1期,第12-15页。

[99]吕忠梅:《中国民法典的“绿色”需求及功能实现》,《法律科学》2018年第6期,第114页。

[100]与环境犯罪要不要附属刑法问题相关的讨论是环境犯罪在犯罪构成中的行政附属性问题。近年来关于环境犯罪行政附属性讨论的代表性文献有:庄乾龙:《环境刑法定性之行政从属性:兼评“两高关于污染环境犯罪解释”》,《中国地质大学学报(哲学社会科学版)》2015年第4期,第53-60页;赵星:《环境犯罪的行政从属性之批判》,《法学评论》2012年第5期,第129-133页;赵秉志:《中国环境犯罪的立法演进及其思考》,《江海学刊》2017年第1期,第122-132页。

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5



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