何庆仁:共同犯罪的立法极限

选择字号:   本文共阅读 94 次 更新时间:2018-09-25 01:37:28

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何庆仁  

   【摘要】 共同犯罪的现象与共同犯罪的立法之间并非唯一对应关系,不同的立法模式可以有不同的处理方式。但是,无论刑法立法如何规定,都不应悖离共同犯罪的规范本质,将共同归责的犯罪按照单独归责的犯罪处理,共同犯罪的本质因此划定了共同犯罪的立法极限。我国《刑法》第25条将共同犯罪局限于共同故意犯罪的范围,学界以及实务界因此历来对共同过失犯罪持排斥态度,并倾向于将其按照单独犯罪处理,由此产生了诸多纷扰。实际上,只要将我国《刑法》第25-29条中的“共同犯罪”目的性限缩解释为区分制,就可以清楚地看到,第25条第2款只是规定对共同过失犯罪按照同样以共同归责为前提的单一制处理,而不是要求对共同过失犯罪按照单独归责的单独犯罪处理。学理与实务将其过度解读为单独犯罪背后,是对共同犯罪立法极限的忽视,以及对共同犯罪规范本质的误读。

   【中文关键词】 立法极限;共同过失犯罪;共同犯罪的本质;共同归责

  

   我国刑法所规定的共同犯罪的最大特色在于,第25条明文规定了何谓共同犯罪,并明确指出,共同过失犯罪不以共同犯罪论处。在此立法背景之下,究竟应该如何认识与处理共同过失犯罪现象,成为一个相当棘手的问题,也成为学理上争论的焦点之一。例如,第25条是否真的排除了共同过失犯罪、是否应对共同过失犯罪适用部分行为全部责任法理以及共同过失犯罪的成立范围等都引起了较大分歧。这些分歧既涉及共同犯罪学理基础方面的迷思,又与实务中尤其在事故型犯罪中大量存在的共同过失犯罪案件之处理息息相关,更能以其重重矛盾尖锐揭示出立法者规制共同犯罪时的极限所在。为了渐次说明和解决问题,本文拟先对共同犯罪的现象与立法之关系以及我国刑法关于共同过失犯罪之规定引发的诸多分歧略作铺陈;之后再引入共同归责的视角,从共同犯罪的本质出发论证共同犯罪立法的极限之所在,并在此基础上重新理解我国刑法的相关规定。

  

一、共同犯罪的现象与立法

  

   (一)共同犯罪的现象与共同犯罪的立法之关系

   作为一种数人协力导致结果发生的不同于单独犯罪的犯罪形态,共同犯罪首先表现为一种独立于立法之外的存在论构造,无论立法者规定与否以及如何规定,其都是自然存在的现象。至于共同犯罪的立法模式,则主要有在不法层面即区分正犯和共犯的区分制与仅在量刑时才区分各参加者的单一制。我国刑法究竟采取的是区分制还是单一制,学界已有较大争议。[1]更严重的是,我国《刑法》第25条将共同犯罪限定于共同故意犯罪,共同过失犯罪不再以共同犯罪论处。众所周知,无论在区分制还是单一制的立法模式下,共同过失犯罪至少都不会被明文排斥于共同犯罪之外,至多在是否要区分其中的正犯与共犯时有所分歧。而我国刑法却明文否定共同过失犯罪是共同犯罪,致使共同犯罪现象及其立法之间的冲突在共同过失犯罪领域变得相当尖锐。

   对于我国刑法中的共同过失犯罪导致的共同犯罪现象与立法之紧张关系,学界也有所体认。一方面,论者们基本上都承认共同过失犯罪的现象,“在现实生活和司法实践中,共同过失犯罪是一个不容忽视、客观存在的社会现象。尤其是在一些分工细密、相互依赖程度日益加深的行业和领域,诸多重大事故的发生并不是简单地由个别人造成的,而是由数人共同过失行为导致了某种构成要件的结果。”[2]即使是否认规范上的共同过失犯罪的学者也认为,“共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态,是不可否认的,也是不容回避的。”[3]另一方面,如何处理共同过失犯罪的现象与立法之关系则存有争议。肯定论者的看法倾向于认为,“基于刑法的规定而否定过失共同犯罪现象是不恰当的。因为这种社会现象并不是以法律是否规定而决定其存在与否。”[4]否定论者则表示,“什么样的行为是共同犯罪,对其该如何处罚,一切都以刑法的规定为准。在法律没有明文规定之前,无论如何不得因某种行为经常发生、社会危害性极大而将其自主地升格为犯罪。在罪刑法定原则之下,这应当是一种基本观念。”[5]

   笔者认为,关于共同过失犯罪之现象与立法的关系,黎宏教授的批评是有一定道理的。如果立法者拒绝承认共同过失犯罪,将共同犯罪限制在共同故意犯罪的范围之内,其表态应当得到尊重。“任何立法建议、立法批评都不能取代对现行法的解释与遵守。我国刑法修订时,立法者对共同犯罪的若干问题作了修正,但对共同犯罪的概念只字未改,这本身就表明了立法者的态度。”[6]对于规范的刑法教义学而言,尤其是对于作为实在法之产物的共同犯罪论而言,在立法指向的框架内建立起合适的体系是应有之意。例如,德国和日本刑法只是规定二人以上共同实行犯罪的是共同正犯,至少字面上没有排除过失,所以其共同犯罪理论有承认共同过失犯罪的空间。奥地利刑法和意大利刑法采取单一制立法例,所以共同过失犯罪与共同故意犯罪一样,都按照单一正犯论处。而我国刑法明文规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,就不能置我国刑法规定于不顾,不经过解释论的努力就将共同过失犯罪纳入到规范的共同犯罪理论中。

   问题是,当黎宏教授将肯定说的主张上升至违反罪刑法定原则的高度时,却忽略了肯定论者的立论只是说共同过失犯罪的现象不因立法的否定而消失,并指出立法者不承认该现象可能导致的严重后果,从而更多地在立法论层面提倡共同过失犯罪,而不是进一步要求在现行立法之外强行承认规范的共同过失犯罪。即使是希望在解释论层面承认共同过失犯罪的观点,也是在刑法规定内寻求解释的空间。例如冯军教授认为,应当区分“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”,前者是指二人以上负有防止结果发生的共同注意义务,由于全体行为人共同的不注意,以致结果发生的一种共同犯罪形态;后者则指二人以上的过失行为共同造成了一个结果,但是在各行为人间不存在共同的注意义务和违反共同注意义务的共同心情。我国刑法只是否定了共同过失犯罪,而没有否定过失共同犯罪,共同违反共同注意义务的过失共同犯罪因此在我国也是可以成立的。[7]张明楷教授则提出另外四种在解释论上承认共同过失正犯的可能路径,如将第25条第1款的共同犯罪仅理解为教唆犯与帮助犯,或者将其中的“共同故意犯罪”仅理解为“共同有意识地犯罪”等。[8]两位教授的解释论路径是否可行暂且不论,如果黎宏教授的批评指向的是这种解释论的努力,显然也是不合适的,因为解释论正是以尊重立法,以对实在法的解释为志向。

   所以,肯定论者与否定论者其实都认可共同过失犯罪的现象,也都承认我国刑法极大地限缩乃至排除了共同过失犯罪的生存空间。但是,在这种微妙共识的背后,在共同过失犯罪的现象与立法之间,其实潜藏着更深入的问题,即面对共同犯罪的现象,立法者的极限究竟在哪里。在回答该问题之前,不妨先看看我国刑法立法不承认共同过失犯罪的现象,在学界引起了怎样的波澜。

   (二)我国刑法对共同过失犯罪之规定导致的纷争

   1.《刑法》第25条是否以及如何否定了共同过失犯罪?

   我国《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第2款规定:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”其中,主流观点一直将《刑法》第25条第2款视为一种注意规定,即提示共同过失犯罪不是共同犯罪,从而以其为据否定过失共同犯罪。但是,肯定论者反而认为,“事实上,我国刑法已经承认了‘共同过失犯罪’这一概念,刑法第25条第2款关于‘二人以上共同过失犯罪……’的规定就是一个证明。只不过我国刑法对共同过失犯罪不以传统的共同犯罪论处罢了。”[9]显然,如果按照侯国云教授的理解,第25条第2款不再是一种注意规定,而是一种法律拟制,即共同过失犯罪原本属于共同犯罪,只是被立法者拟制为不是共同犯罪而已。这和主流观点认为共同过失犯罪在性质上即不属于共同犯罪是完全不一样的立场。冯军教授另认为“:共同过失犯罪在性质上不同于过失共同犯罪,所以,我国《刑法》第25条第2款的规定不能成为否定过失犯罪也能成立共同犯罪的根据。倒是《刑法》第25条第1款规定的‘共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪’间接地否定了过失共同犯罪。”[10]

   上述三种方式,即将第25条第2款视为注意规定直接否定共同过失犯罪、将第25条第2款视为拟制规定而否定共同过失犯罪、以第25条第1款为据间接否定共同过失犯罪,虽然在结论上都承认第25条拒绝了共同过失犯罪成立共同犯罪的可能性,但在如何否定上其实有细微差异。如果采取主流观点的注意规定的方式,则在不否认共同过失犯罪现象的同时,为什么主张共同过失犯罪不是共同犯罪,其理由必须得到说明。对此,主流观点的解释是,共同犯罪的特点是二人以上通过共同的犯罪故意,使各人的行为形成一个共同的有机整体,因而具有更大的社会危害性;而共同过失犯罪的双方缺乏意思联系,不可能形成共同犯罪所要求的有机整体性;而且共同过失犯罪不存在主犯、从犯、教唆犯的区分,也不需要对他们以共同犯罪论处,根据各人的过失犯罪分别负刑事责任就可以了。[11]问题是,共同过失犯罪也完全可能在共同的行为决意下形成一个有机整体,所谓大量存在的共同过失犯罪现象就是如此。在不否认共同过失犯罪现象之同时,又不承认其有机整体性,因而有自相矛盾之嫌。至于共同过失犯罪是否有主、从犯的区分,是以是否认为其属于共同犯罪为前提的,如果承认,自然就有区分主从的必要。主流观点因此是从一个矛盾的前提出发,结论先行地将共同过失犯罪排除在共同犯罪之外,是值得商榷的。

   如果采取侯国云教授主张的拟制方式不承认共同过失犯罪,那么,如所周知,法律拟制应当有充分的实质性理由。由于主流观点的理由是用于说明共同过失犯罪在性质上即不属于共同犯罪的,同样的理由就不适于作为拟制的根据,则拟制的根据何在,至少到目前为止未见合理的说明。如果支持的是冯军教授提出的第1款之间接否定方式,同样存在理由不充分或者不明的问题,且究竟是基于注意规定而排除还是基于拟制规定而排除也不得而知。总之,我国《刑法》第25条虽然看上去排除了共同过失犯罪,但为什么排除仍有待说明,特别是“不以共同犯罪论处”的内涵是什么,值得深究。

   2.部分行为全部责任法理是否适用于共同过失犯罪?

   部分行为全部责任法理是共同犯罪归责原则的主要表现形式之一,虽然关于其适用范围与具体内涵还有争议,但在区别共同犯罪与同时犯时,部分行为全部责任是主要的标准之一,且对于因果关系的认定有其特殊影响。就共同过失犯罪而言,如果不承认其为共同犯罪,就不能适用部分行为全部责任的法理,由此会带来一系列的不良后果。肯定论者因而从中发现了否定论者的不足。例如,张明楷教授认为,认定是否成立共同正犯的重要结论,在于是否适用部分实行全部责任的原则。从现实上看,二人以上既可能共同实施故意犯罪,也可能共同实施过失犯罪,既然对故意犯的共同实行行为能够适用该原则,就没有理由否认对过失犯的共同实行行为适用该原则。否认过失的共同犯罪的结局,要么导致一些应当作为犯罪处理的行为(如共同实施过失行为,但不能证明死亡结果由谁的行为造成的)不能当作犯罪处理;要么导致法官在没有认定为过失的共同正犯的情况下,悄悄地适用“部分实行全部责任”的原则。[12]

张明楷教授的评论是非常犀利的,既有理由的充分说明,又有后果的警示。否定论者显然也不是没有意识到这些问题,其态度是“出现这种情况,确实是人们所不愿意看到,但也是一种无可奈何的选择”。因为“在罪刑法定原则的前提之下,行为是不是能够成立刑法中所规定的某种犯罪类型,都应当以刑法的规定为准,而不得擅自超越法律规定的范围,仅仅以保护法益的需要和满足人们的处罚冲动,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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