毕雁英:法律社会化视角下的软法责任

选择字号:   本文共阅读 58 次 更新时间:2018-09-09 23:13:31

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毕雁英  

   【摘要】 法律规则的发展是人的社会化的结果和载体,人的不断社会化的历史进程在制度层面必然引致法律的社会化发展,软法律正是法律社会化的一种表现形式,反映了法律意涵的演进以及由此带来的法律责任形式的变化。国家强制力观念在法律规则层面的弱化意味着一场法学理论本体论的变革,高度分工社会中人们的相互依赖,使软法责任成为社会运转的润滑剂,同时硬法规则中的大部分责任实际是通过软法责任机制实现的,或者内化为自我实现的责任,又或者外化为社会压力下的责任,但是,在缺乏普遍信任的社会,如果没有国家强制力的保障,软法责任机制也将很难实现。

   【中文关键词】 软法责任;法律的社会化;国家强制力的弱化;软法责任的实现机制;权力的社会化

  

   “软法”作为一种特殊形态的法,责任是其中最具特色的部分,亦是软法研究中尤为值得探索的重要内容。

   软法是法律社会化的深入展开所带来的法律内涵演进的结果,也是法律社会化的一种表现形式,软法的回归及其所引起的重视也是权力社会化发展趋势的反映。

  

一、法律的社会化演进

  

   从世代相继的角度看,社会化是一个在人类发展史中永无终结的过程,在这个个体社会化的过程中,人既是社会的产物,也是社会的创造者。这是一个双向的过程,一方面,个体通过社会化进入社会环境,了解社会知识和规范,接受社会教化,承担特定社会角色的权利、责任和义务;另一方面,个体的行为也介入社会生活,发展社会关系系统,对已有的社会经验和社会观念进行再生产和再创造。

   (一)法律的社会化:制度规则是人的社会化的结果

   在19世纪90年代,德国社会学家齐美尔(Geory Simmel)用“社会化”(socialization)来描述群体的形成过程,开启了人们对社会化问题的关注。社会学中的社会化原本常指称“作为个体的生物人成长为社会人,并逐步适应社会生活的过程,经过这一过程,社会文化得以积累和延续,社会结构得以维持和发展,人的个性得以形成和完善。”[1]即,社会化是“社会把一个自然人转化成被社会所接受的社会人的过程。”[2]在这个过程中人并不是一个纯粹被动的受化者。在人的社会化过程中,人既是“社会的学习者”,也是“社会的参与者”,人的社会化是社会强制性和个体能动性的统一。

   从个体的社会化过程看,社会化是人的发展轨迹从被动走向主动,再走向互动的模式。个体在早期阶段,主要以被动的方式接受和认识社会环境,在个体随后的成长过程中被动性逐渐减少,主动性增加,通过对社会价值观念、社会制度和规范进行筛选和改造而使其融入自己的价值观念之中,同时,又把自己的社会经验和价值观念反馈给社会系统,通过个体与团体之间的互动,促进社会的更新和发展。

   从社会群体发展的角度看,尤其在现代,社会文化、价值观念以及社会生活的多样化、人性化发展,使得社会化过程中个人的创造空间越来越大。另一方面,现代社会分工日益发达、复杂,社会合作已经成为基本的社会行动模式。因此,社会化是个体平等、合作,冲突又协调的过程和结果。

   人的社会化终将以制度的形式体现出来,制度和规则是人的社会化的结果和载体,无论这个载体是有形的,还是无形的。从人的社会化的双向性所得出的一个自然的结论应当是:法是人的社会化的工具和结果,人的社会化在制度层面必然引出法律的社会化问题。本文所探讨的法律的社会化问题不同于社会学中所研究的人的社会化过程中对社会规范的习得,此处的法律的社会化术语以法律本身为观察对象,研究的是法律在不断适应人的社会化对社会规范的需求中不断演进的过程。目前学界对于在此意义上的法律社会化关注不多。我国法学家郭道晖先生在其论著中谈到了法的社会化问题,他认为“所谓的法的社会化,是指国家的法逐渐向社会倾斜。一是在法的内容、法的制定、法的运行中,社会性、人民性增强;二是相对独立于国家法的社会组织的自主、自治、自律规范,在某些领域逐渐取代或补充国家法。”[3]对于法的社会化的研究,反映了当代公民社会发展对国家制定法的重大影响,为法律发展提供了新的阐释视角。

   在人类历史上,法的社会化与人的社会化必将如影相随,并且,它们的发展轨迹互为注释。英国法学家科特威尔说:“法律是如此重要的社会现象,因而人们不能离开社会的其他方面而孤立地分析法律。如果孤立地研究法律,就不可能理解法律的特征,法律与其他社会现象关系的复杂性;也不可能理解法律是生活的一部分,而不只是专业性业务的一门技术的这种实在性。”[4]故,无论作为客观存在的法,还是作为制定法的法律,都无法超越社会实践而存在,都以社会关系为其调整的内容。法律的发展就是法律的不断社会化的过程。

   (二)法律意涵的演进:强制力观念趋于弱化

   法律是社会化的结果,同时法律也在社会化中获得自身的发展。法律的社会化在不同的社会发展阶段带有不同的特征和内容,社会化的法律经历了长期的演化,演化的内容表现在法律的诸多方面,本文在此主要讨论法律的社会化中法律意涵的演进以及由此带来的法律责任形式的变化。

   关于法律的定义与内涵,经历着世代讨论与更新。如康德所言“法学者还在为法下定义。”康德的断言极具现实性。法律的概念总是与时代紧密相连的,从历史角度看,定义只是对概念内容的“快照”。既然如此,如果以社会发展为纵向坐标,以法律概念中的强制性为横向坐标,观察法律概念的发展,将呈现出一个怎样的轨迹?

   在法理学思想发展的早期,人们习惯于从被粗糙理解的法律义务和控制权力的视角观察、分析法律现象,这样,对法律义务和控制权力的实现的期待,使人们寄希望于‘制裁’,也因此,人们深信没有‘强制力’的法律便是无源之水无本之木。”[5]比如中世纪神学自然法倡导者阿奎那(St. T. Aquinas)主张:“法律有两个基本的特点:第一个是指导人类行动的规则的特点;第二个是强制力量的特点。”[6]近代英国分析法学者奥斯丁(J. Austin)断言:法律是一种命令,而“命令、义务和制裁是不可分割的相互联系的术语,换言之,每个术语都像其他术语一样具有同样的含义。”[7]他还以为:并非任何一种命令都是法律,只有普遍的命令,即强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令,才具有法律的性质。[8]并且在后来的各种法理学理论中,“强制力”的观念大致成为分析法律本质特征的基本出发点。现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G. Vecchio)指出:强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念,“哪里没有强制,哪里就没有法律”。[9]“在本世纪50年代末以前的西方法理学思想的历史发展中,无论是推崇应然价值的法学观念还是充满实证精神的法学观念,都曾大致地重复过类似的思维方式。”[10]

   但是“强制力”的观念并不能圆满地解释法律内容、法律作用、法律活动和法律适用范围的多样性和复杂性,是对法律某些现象(甚至病态现象)的过度关注与夸大的结果。所以,在上世纪50年代末60年代初,法律“强制力”的观念终于遭到了法学家的全方位的严厉发难,其主导地位终于飘浮动摇。美国新自然法学家富勒(L. Fuller)认为,在现代法律中,有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会,人们没有理由将这些规则视为非法律。[11]奥籍法学家温伯格(O. Weinberger)也认为,以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是指引和协调,其主要手段不是强制而是促进。[12]法律“强制力”观念的弱化,在当代西方法理学中意味着一场本体论的变革。因为,它反映了当代西方法律概念理论的基本模式的重构,反映了当代西方法理学的话语中心的转换,也反映了当代西方法理学视域的更新。[13]

   法律制裁的变化表明了法律“强制力”的观念在弱化,这不仅意味着一场法理学本体论的变革,更进一步地看,国家在法律强制力中所扮演的角色也在不断地淡化。自国家产生之后,法律强制力的实施主体主要由国家承担,到了17-18世纪,市民社会得到发展,“‘市民社会革命’夺取了国家权力,并使之服从于其市民社会发展的需要。至此,城市市民社会已由最初的自卫走向对外的扩张和同化。”[14]市民社会或者公民社会的权力扩张在法律领域渗透的结果,不仅表现于社会权力介入立法领域,参与国家立法或者自主立法,也表现于社会权力介入执法领域,法律强制力的实施主体逐步转向由社会与国家来共同承担。

   (三)权力的社会化:软法的回归

   如前分析,强制力并不必然是国家的强制力。法律社会化的过程是法律中的强制力由国家垄断、转而扩散至社会的过程。这是在高度分工的社会中人们相互依赖的结果。

   初民社会始终是一个超然于国家历史之外的阶段。在初民社会里已经存在多种形式的社会规范,这些社会规范就是法律的萌芽,社会学家和人类学家已经运用综合的事实证实了这个结论。初民社会中大量的禁忌和习惯,被原始先民奉若神明。尽管在那时并没有国家暴力机关来强制实施社会规范中对人们的责任和义务的规定。那时的法律和道德行为规则几乎都融在一起,在最早的法典中,既有道德的规则,也有法律的和宗教的规则。可以这样认为,在原始社会中,法律尚未与其他社会规范分离开来,处于社会化的出发点。此时的法律没有国家强制性,而主要依靠社会权力(道德、习惯、禁忌等)来获得实现。

   自国家产生之后,国家权力日益复杂、精细,趋向分化,到近代资产阶级民主革命时期,出现了立法权、行政权和司法权分立的权力格局。但是法律仍然主要被国家统治者所垄断,国家凌驾于社会之上,法律完全成为实现统治国家的锐利武器。此时,法律的国家强制力色彩浓厚,法律的社会化进程趋缓。

   随着有限政府观念在17世纪英国政治斗争中的诞生,国家与社会的关系开始成为许多学科探索问题的一个新的出发点。人们逐渐认识到:“有权制定法律是一回事,解释法律是另一回事,而治理人民与这两者都不同。”[15]“到了现代,随着经济和科技的迅速发展,国家与社会一体化的局面逐渐被打破,与国家相对分离的民间社会和社会多元化格局逐渐形成,开始了国家权力向社会逐步转移或权力社会化的渐进过程。”[16]与权力回归社会的进程相适应,法律的社会化进程开始加速发展,相当部分法律的制定权和实施权也逐渐转归社会。在这个法律社会化过程中,法律的国家强制力在很多社会权力作用的领域中逐渐减弱或者退出,而由社会公权力组织人们基于自愿制定无需国家强制力保障的软法律来实现社会秩序。

软法律的一方面表明法律强制的主体不再局限于国家,另一方面也说明了法律的国家强制力在减弱。波兰法学家彼得拉任斯基[17]曾经指责传统的法律概念是由国内法和国际法组成的折衷和异化的群体,因此,不可能作为建构适当的科学的理论的基础。他认为国际法以及有些国内法律规范并不像传统法学家所定义的那样,与强制有关。法律真实存在于人类心理中,并由特殊的心理过程构成,所以,法的经验理论应该构建于心理学基础之上。因此,他把法定义为,同时具有命令性质和归属性质的伦理冲动,即“法律冲动”。作为一种伦理冲动,法律冲动是个人的抽象的既积极又消极的冲动,而且这种冲动一方面与为另一个人的幸福而采取特定行为的义务感相联系,同时也与该行为是根据一个有权请求履行该义务的人的要求而作出的这种确信相联系。对彼得拉任斯基而言,法的命令性就是义务感,而法的归属性则是义务人体验到的、与义务对应的权利。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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