毕雁英:法律社会化视角下的软法责任

选择字号:   本文共阅读 71 次 更新时间:2018-09-09 23:13:31

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毕雁英  
当一个人作了与社会规范不相吻合的事情,就会受到道德良心的谴责,心里就会有负罪感和羞耻感。这时,社会规范就内化为道德规范,即使没有了外部的约束,个人也会自觉遵守社会规范。[29]从这个意义上说,硬法规则中的大部分责任实际是通过软法责任机制实现的,或者内化为自我实现的责任,又或者外化为社会压力下的责任,总之,并未真正动用国家强制力,并得以实现。

   除了波斯纳提到的几点理由之外,还有一些因素也在促使人们遵守软法责任时发挥着作用。建立于这些因素之上的社会制裁,虽然没有如硬法一样的专门的国家机关来追究当事者的责任,但这种软法的制裁对于一个理性的团体成员来讲,有时甚至比硬法制裁更加严厉。

  

四、软法责任的实现机制


   遵从软法规范,在群体中往往表现为群体压力的结果。一些社会学者在对群体行为的研究中发现,“尽管很少有完全相同的甚至相似的群体,但却有相似甚至相同的群体行为规则,如决策和遵从。许多社会学试验都表明,在群体内部,存在着强大的遵从的压力。”[30]这种巨大的压力甚至能够迫使组织成员作出其明知是错误的选择。

   通过一个经典的试验可以验证这一理论。在一组7-9人的试验参与者中,只安排一个试验对象(不知情者)。试验内容非常简单,要求试验者们对三条线条的长短作出判断,并在所有参与者在场的情况下大声说出自己的答案。在接连18次的试验中,由知情的试验参与者首先回答问题,其中前两次回答的答案是正确的,余下的16次中,有12次知情者都故意给出错误的答案,以此观察在这种情况下,试验对象会作出怎样的回答。结果,有1/3的试验对象顺从了其他人的看法,修改了自己的答案。在对照组的试验中,全部试验参与者都由不知情的试验对象组成,结果答案的错误率只有1%。试验后的访谈发现,只有极少数的试验对象认为其他人的选择是正确的,他们之所以顺从其他人的错误答案,只是因为他不想成为一个不合群的人,而想和大家保持一致。促使试验对象选择明知错误的答案的原因就是群体的压力。[31]

   这种群体性压力可以表现为多种形式,如行为的知晓性、规范、服从、群体意志和行为的风险等,都可能构成强大的群体压力,促使群体成员潜意识地遵从软法规范所设定的责任。

   教育的一个重要功能是为社会控制创造有利条件。实现软法规范的责任,可以通过教育,培育集体意识,或者营造一种环境来影响社会成员的共同价值观和文化,以延续和加强群体的凝聚力,来促使群体成员主动承担软法规范为其设定的责任。通过教育养成对群体的认同感和忠诚感也是促使人们遵守软法规范的一种重要方式。任何群体成员都有对自己群体的认同与忠诚,而且,认同与忠诚会因为组织活动所遇到的界限而得到强化,尤其是在组织认同的规则遭到挑战时,或者在组织内部或者外部存在冲突时,群体成员的维护组织规范的决心更会被激发起来。因此,边界是群体构成的基本要素,遵守群体规范的教育可以借助于边界的存在强化群体成员的归属感,保持群体成员之间的团结和组织内部的凝聚力。

   人们对禁忌的恐惧至今还能够在很多场合发挥作用。对禁忌规范的遵从从原始社会沿袭下来。无论是由自然崇拜、祖先崇拜、图腾崇拜产生的禁忌,还是各种生产禁忌、行为禁忌、宗教禁忌等禁忌形式,都具有一种共同的功能和特性,即对人的本能行为进行限制,制止和预防潜在的危险,保护原始先民的生存,达到控制危害性自然力的企图。禁忌虽然是一种较低级的社会控制形式,但也是一种约束范围很广的社会行为规范。从吃穿住行到心理活动、从行为到语言,人们都自觉地遵从禁忌的规范。因此,禁忌具有法律的警示、扼制、保护功能,也具有法律的惩罚功能、社会协调、整合功能,有助于社会关系和社会秩序的建立和延续。[32]

   德国学者卡西尔认为:“禁忌是人类迄今为止所发现的惟一的社会约束和义务的体系,它是整个社会秩序的基石,社会体系中没有哪个方面不是靠特殊的禁忌来调解和管理的。”[33]禁忌未必是惟一的社会规范体系,但是在社会公法中,它的确是促使群体成员自动服从软法规范的重要的心理力量。

   声誉也是一种社会控制的手段。“在日本,丧失了声誉即意味着失去了别人的信任和与他人合作的机会,还会遭致人们的排斥——与西方社会的监禁相比,这对于被惩罚者来说更是一种个人的、来自社会的灾难。”[34]现实社会中,硬法规范和软法规范有时呈现出互为消长的关系,在日本,硬法规范的最小化,似乎增强了社会的内聚力,离开了这种特殊的社会内聚力,无论是声誉受损还是受人排斥,都将无关紧要。“由于无法过多地依靠法律得到保护,而且对司法裁决的可预知性差,日本人只好紧密地团结成各种联系紧密的群体,以此来约束自己的行为。他们建立起一套庇护者和担保人的系统,促进了不同群体成员之间的沟通。任何人如果和其他群体发生纠纷,必须通过某位德高望重并且值得信赖的人物出面调解。不通过法律手段而和解商业纠纷由此成为可能,而并非如西方人通常所认为的那样:必须通过有效的法律系统才可以解决这些纠纷。”[35]即使不是在日本,在多数的社会条件下,对于社会中的多数人来说,声誉损害的惩罚要超出一般的财产损失或者一般的肉体痛苦。一个例子是,如果一个人因偷东西被抓,他往往愿意选择交纳一些罚款或者被关上10天,而不是通知他所在的社区和单位。

   在软法规范中,最严厉的软法责任是对身份的惩罚——驱逐或者遭到排斥。团体组织中的驱逐,在古代就存在,比如在原始部落时期,强迫人们奉行部落规范的最严厉的形式是逐出部落,再后来的驱逐形式还有发配或者流放。今天的社会组织对其成员的最严厉的惩罚仍然是剥夺个体的团体成员资格,把违反社会规范的成员开除出团体,取消会员或者成员资格。在原始时代,对于一个爱斯基摩人或者被遗弃的游牧者来说,被驱逐可能就意味着死亡,对于今天那些惟一性的行业协会或者团体来说,被剥夺成员资格也往往意味着失去从事该事业的资格。因此,驱逐或者放逐,始终是迫使团体成员不得不以明确的态度来服从团体规范的有力手段。现代日本还存在的社会排斥就是当代的一个典型例子,指的是一个人被允许在社会中生活,但却无法在这个团体中享受到受欢迎的感受,而在社会交往中常常受到社会的抵制,其结果往往使被排斥者的生活达到不堪忍受、甚至自尽的地步。被自己所生活的群体驱逐或者排斥,对社会中的人无论在心理上还是在生存状况上,都是沉重的打击。故驱逐的惩戒是促使群体成员遵守软法规范的最具威慑力的手段。有时这种社会制裁能产生比国家制定法更加严厉的效果。

   群体目标或者群体领袖的权威也能够成为促使成员遵守软法规范责任的动力。在众多对小群体的经验研究中,社会学家们发现,尽管群体可以有各种类型,但所有的群体都会有一些共同的角色,如领袖。领袖虽然不一定有正式的权力,但是却能够坚定地左右其他成员的行为。同样的,国际法规范被公认为是软法规范的典型代表。尽管缺乏全球公认的国际立法机关和国际法的强制执行机关,但是从实效上看,国际法律规范已经取得了法律身份。原因就在于只要有国家愿意接受国际法的权威,否认国际法的法律性质就将毫无意义。所以,权威可以成为引导成员承担软法责任的力量。

  

五、影响软法责任有效性的因素

  

   软法规范在不同的社会条件下所发挥的功能是不同的,其预设的有效性将受到很多因素的影响。例如,社会规模,也就是群体的地域和人数,因为软法规范和法律在某种程度上就是这些社会共同体的联接规则。“社会规模越小,社会规范的发挥的作用越大,效力越强;如果社会规模很大,仅靠社会规范就难以奏效,正式的规则——(传统、硬)法律的重要性就会上升。”[36]之所以如此,一是因为重复博弈的可能性随社团规模的扩大而减少,二是因为个人行为的信息传输随社团规模的扩大而变得更为困难,三是因为执行软法规范的成本与收益随社团规模的扩大而变得更为不对称。此外,软法规范的个人执行成本对于软法规范的实效性也有影响,因为软法规范主要依赖于分散化的个人来执行,如果软法规范的私人执行成本不能转化为团体成本,就会有很多人对违反软法规范的行为熟视无睹,软法规范就很难奏效。社会变革的速度也将影响软法规范的实效性,如果社会变革速度很快,软法规范的有效性就会很低,因为软法规范的确立和传播是一个缓慢的过程。[37]所以,在变革风起云涌的时期,软法规范的有效性比依靠国家强制力推行的硬法的实效就相对要低。当然硬法同样可能存在滞后于社会发展的情形,但硬法的滞后问题可以通过国家有意识地采取措施来缩短硬法的修改和制定程序来解决。

   在法律发展史中,软法规范的诞生与公民社会息息相关:公民社会是社会公法的存在土壤。关于公民社会的标志和特征,C.泰勒(Taylor)在一篇影响甚广的论文中进行了总结。泰勒的概括主要集中在公民社会的政治特质上,他认为公民社会应当包括三个层次的内容:当存在着不受国家力量支配的民间团体时,存在最基本意义的公民社会;而较严格意义的公民社会是指不受国家支配的公民团体、社会完全可以自我建设及自我协调时,才是公民社会;第三层内容是对第二层意义的补充,当这些民间团体能够有效地影响国家政策的方向时,才是公民社会。[38]根据这个标准,只有在公民社会发展到了相当组织化的程度,进而才会带来社会治理结构的转变,软法才能获得与硬法互为补充的地位,软法规范才能够在社会中真正发挥实效。

   在当代社会,对软法规则的实效性影响更大的一个因素是社会的民主化程度以及社会的分权水平。如果社会中没有发育充分的市民社会自治组织,没有能够自主决定自治事项的社会团体,一切社会管理权限都由国家垄断,可以推想,与国家制定法相辅相成的软法规范将很难发挥应有的功能。有学者研究发现,中介组织的发育程度对人与人之间的信任程度有重要的影响。[39]在缺乏普遍信任的社会,如果没有国家强制力的保障,社会软法规范的责任将很难实现。

  

   【注释】 *本文为国家社科基金“政府履职行为懈怠的重新界定及其治理”(13BFX042)的阶段性研究成果。

   [1]郑杭生主编:《社会学概论新编》,中国人民大学出版社1994年版,第107页。

   [2]张友琴主编:《社会学概论》,科学出版社2000年版,第89页。

   [3]郭道晖:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第393页。

   [4]转引自田成有:《法律社会学的学理与运用》,中国检察出版社2002年版,第35页。

   [5]参见刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

   [6][意] T?阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1982年版,第121页。转引自刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

[7][英] J?奥斯丁:《确定法理学范围》,H?哈特编,英国伦敦Weidenfeld and Nicolson韦登菲尔德与尼克森出版公司1954年版,第17-18页。转引自刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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