毕雁英:法律社会化视角下的软法责任

选择字号:   本文共阅读 71 次 更新时间:2018-09-09 23:13:31

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毕雁英  
[18]彼得拉任斯基依据社会中法律的进化,确定了法律发展的几个趋势。首先,对法律的需求在增加。历史可以表明,人们被越来越多的详尽的规范和义务所包围,以至于现代的公民完全被吸收在一个精致的法律网络之中。其次,法律的刺激因素也在改变。法律为同一行为提供越来越精致、细密的刺激因素。概括而言,在经济发展的早期阶段,人们被非常残酷的压迫机制强迫着进行工作。最终,将通过有促进作用的经济诱因来获得同样的效果。由于这种发展趋势,人们可以期望未来在理想的、大公无私的动机指引下,从事生产劳动。第三,对法律行为的压力在减轻。概言之,《十二铜表法》施加的重压,如“大卸八块”的惩罚,后来减成为刑罚。法律的国家强制力因素的减弱,是与法律制裁方式由轻至重,由严酷走向轻缓之历史回归轨迹相伴随的现象。

   法律的社会化发展,使法律的国家强制色彩逐渐淡化,而体现出某种程度的柔性色彩,从法律是主权者的命令(奥斯丁),到法律是自足的或者自我调整的法律规则体系(哈特),法律的柔性特征日益展现,法律的主要任务应当是满足人们对保持和增进社会(社会当然由众多个体组成)利益的需求。因此,设计法律机制应当遵循一些基本的原则:对人们不产生负面影响的制度优于产生负面的影响的制度;对人们产生负面影响小的制度优于产生负面影响大的制度;鼓励守法和预防违法的制度优于对人们进行事后惩罚的制度;以非国家强制力实现法律责任的制度优于诉诸国家强制力实施法律责任的制度。埃里克森(Ellichson)在对美国社会进行田野调查之后,在1991著书指出,并非只有政府才能产生规则与秩序。如果政府对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。[19]如果人们认为法律只能由国家制定,那么,许多重要的法材料和法的规则就都被排除在法的概念之外了,比如在西方法律史中占据重要位置的教会法。在德国,根据《基本法》,教会有权在普遍适用的法的范围内处理其自身事务。因此,教会内部存在着得到国家认可的、但未作出规定的规范。习惯法和国际法中的情况也同样如此。[20]

  

二、软法规范的社会化属性


   现实社会中存在多元的治理结构,诉诸国家强制力保障实施的法律并非解决外部性冲突的唯一手段。在这个多元治理结构的内部,各种社会秩序资源与国家规范共同构成一个多元化的社会控制秩序。[21]如果说“硬法”是由国家强制力强迫人们遵守的法,那么“软法”就是放弃了国家强制力的保障实施,而希望说服人们自愿服从的法。所谓软法,就国内法领域的意义而言,“软法是国家认可或者制定的体现人民意志的行为规则。”[22]与硬法相比,软法“软”在哪里?软法“软”的方面可能在于其制定者——不是国家而是社会团体;可能在于其内容——对责任的规定不明确;可能在于其制裁方式——不依赖国家强制力而依靠社会强制力实现软法责任。软法的特性表明,软法对人的社会化程度要求超出硬法。

   首先,软法规范是法律社会化进程发展的产物,而法律的社会化无疑也是社会公法繁盛的社会实践与理论背景。“从农业社会到工业社会,人类生活的最大变化之一就是组织对社会生活领域各个角落的渗透。”[23]人的组织化和社会化随着社会分工和科技的发展呈现不断加强的趋势。从而人就愈失去自我控制的能力,而愈容易受到他人或者组织的影响和控制。个人所需品的大部分来自于社会,社会中人的生存需要决定了人必须学会对团体履行义务。这就意味着为了和睦共处,成员个人要作出部分牺牲。组织“把许多曾经是我们自己控制的东西拿走了,交给那些我们无法施加影响力的组织规则、专家、领袖,使得个人对自己生活的控制能力和范围越来越小。”[24]如何平衡个人权利与团体权利,成为任何社会群体必须首先解决的问题,这是社会组织中的软法规则产生的现实社会基础。社会组织对公民个体的影响,通过社会组织中的团体章程和惯例等软法规则来实现,这些软法规范是人的社会化的结果,同时也是人的社会化的工具。

   实质上,软法规范是社会民主发展的一种结果,这些软法规范并非由国家立法机关制定,它们一旦得到国家权力的承认或者默许,都意味着一种社会分权的实践,将国家的立法权、执法权以及司法权在相应领域转移到社会组织之中,从而以社会公权力的形式,确认了公民所享有的一定程度的自治权。

   软法规范具有鲜明的合意性和契约性,这些规范的形成是一个平等协商的过程。对于大多数社会团体来说,凝聚成员是实现团体目的的基础,获得成员的认可是组织存在的前提。社会团体规范的制定需要较强的共同体意识,需要团体成员的参与和协商。社会团体中的人们参与制定了这些规范,并相约遵守,而不需借助于国家强制力的威慑、监督和救济。这时成员们的公意就成为了这些规范存在的基础,这些社会公法中的软法规范同样是法律规范。

   再次,软法规范具有极强的传统性与经验性。社会公法中的惯例是在一个特定的社会共同体内,由社会群体成员共同确定的行为规则。尽管软法具有千姿百态的存在形式,但这些规范往往都深深根植于习惯之中,它们的形成需要历经长时间的积淀,通过一代又一代人的认同和模仿,通过权威和传统力量慢慢地沿袭下来。这些软法规范,在时间上,经过了长期社会实践的检验,在内容上,能够在社会群体中统一、普遍地适用,群体成员彼此知晓,权利、义务清楚,即使没有国家强制力的介入,软法惯例中内涵的责任仍会受到群体成员的遵行。社会公法中软法规范的形成带有浓厚的传统性与经验性,而国家制定法中的相当一部分法律规范往往可以基于国家政治、经济发展的需要,在很短的时间内完成制定或者修改的所有程序。因此,从另外一个角度看,软法规范的实施效果,大部分取决于其与隐藏其后的“活法”相吻合的程度,同时,也取决于软法规范自身的正当性和合法性的程度。

   最后,作为非正式规范的软法规则对国家制定法发挥着事实上的影响力。社会学法学和法学人类学的发展,为法律起源和发展的探索提供了许多深刻的洞见。美国人类学家保罗?鲍哈那(Paul Bohannan)认为法是习惯的再制度化。[25]一切法律最早都起源于行为方式,正式的国家法律都来源于实际生活中发挥作用的非正式的软法规范,所以二者之间存在内在的血缘关系,国家制定法不是对非正式软法规范的否定,而是对各种实际存在的非正式社会规范的梳理、归纳和规范化。法律运行的实践也表明,违背社会规范和习惯的法律不仅难以推行,而且有可能成为一堆废纸。美国法学家博登海默曾精僻地指出:“在早期习惯法的实施过程中,大众的观点,惯例和实践同官方解释者的活动,始终是相互影响的。对早期社会生活中的基本法律模式,甚至连权力极大的统治者都不可能加以干涉。”[26]

   由此可见,各种正式的和非正式的社会规范与国家制定法可以相辅相成,软法规范是一种非国家强制的社会整合手段,可以弥补国家由强制性实施的法律规范的不完备性。由国家强制实施的法律并非治疗社会一切病症的灵丹,数个世纪之前就有学者对国家法律的弊病进行了抨击。但是,直到今天,国家法律所具有诸多局限仍然没有完全消除,譬如,极端的形式主义、高昂的诉讼费用、拖拉数年的诉讼程序、投诉无门、法律落后于社会实践的变化。“如果法律能够准确无误地规定出所有相关的适用情况,而且如果证据充分即能切实地加以执行,则我们认为法律是完备的。这要求法律能够自我说明(即所有法律的适用对象都对法律的含义持相同看法),并且不需要进行司法解释。否则,法律就是不完备的,也就是说,法律对一些相关问题未做规定或者规定不清。……法律是内在不完备的。既然法律通常被涉及为要长期适用于大量的对象,并且要涵盖大量迥然不同的条件,那么它必然是不完备的。只有当社会经济或技术变革的过程静止时,法律才可能完备。在后农业社会,这显然是不切实际的幻想。”[27]软法为法律机制内生的不完备性提供了一种自我解决的方案。这些问题仅依靠国家强制实施的法律很难根治。对国家强制实施的法律加以反思和超越,在非正式的社会规范中寻找解决这些缺陷的有效方法是可以尝试的途径。

  

三、软法规范责任的特点


   社会公法中的软法规范往往出自于群体的合意,代表了社会组织的共同意愿。但是,在群体结构中,非理性是不可杜绝的。这种非理性来自组织成员,他们参与组织活动,但不仅仅是为了组织的目的,每个成员都有自己的目的。因而遵守组织的规则、章程有时并不符合团体成员的需要。此时,团体成员就面临着如何选择行为的问题。遵守它或者不遵守它。如果软法规范的内容遭到群体成员的背弃,软法规范的责任如何实现呢?软法规范的责任与一般硬法相比具有什么特点呢?

   与硬法相比,软法责任最主要的特点是:并不直接凭借国家强制力来求得规范内容的实现。国家制定法的典型特征是直接以国家强制力为后盾,来保障权利义务内容的实现,其中国家运用的强制力包括国家的行政权和司法权。软法规范中则一般没有关于一旦违背软法规范中权利义务的规定,当事人如何直接诉诸国家行政权或者司法权求得救济的内容。

   社会公权力主体制定的责任规范,没有国家强制力的直接作用,人们为什么要遵守它?美国法学家波斯纳教授也很关注这个问题:“法律经济学的实证部分假定个人致力于满足自己的偏好,其行为受制于预算约束,但却不受他人态度的影响。偏好或许利己,或许利他,或许二者兼有,但除此之外没有任何东西阻止个人为其利益而相互争夺,人们会偷窃,或者粗心驾车,或者谋杀,或者说谎,除非国家以法律的形式确立起反对盗窃、过失、谋杀和欺诈行为的威慑。上述关于世界的描述一部分是真实的,但大部分是虚假的。即使没有法律,或者法律没有效力,大多数人在大部分时间里也会抑制自己,不会有反社会的行为。他们遵守社会规范。留给法律经济学的悬而未决的问题就是:人们为什么会遵守社会规范?这个问题不解决,我们就无法理解法律对于人类行为的影响。”[28]

对于人们遵守非国家制定的社会规范的理由,理查德?A?波斯纳进行了解释:第一,有些社会规范是自我实施的(self-enforcing)。所谓自我实施,就是这个规则会由于当事人的自利行为得到执行,而无需经过第三方的强制力。自我实施实际上是纳什均衡的特征,所以,如果一个社会规范是一个纳什均衡,即可以自我实施。第二,有些社会规范是依赖于他人的情绪化行为来执行的。情绪化的行为发生在所观察到的行为出乎预期从而令人生气的时候,生气甚至会使人失去理智。情绪化的行为通常被认为是非理性的,因为它们不是基于个人成本-收益的比较而做出的决策,冷静下来之后行为人常常会后悔,但是它们对维护社会规范有重要的作用。社会规范是人们预期每个人都应该遵守的行为方式,如果你的行为方式与别人的预期不同,对方可能采取情绪化的行为来加以报复,出于对这种情绪化行为的害怕,人们会按照合理的社会规范提供的预期来行为。第三,有些社会规范由社会认可(approval)、讥讽(ridicule)、驱逐(ostracism)、信誉(reputation)等执行。如果不遵守社会既定的游戏规则,就会受到讥讽和不认可,会使人感到难堪,产生心理压力,甚至被逐出社团或者社区。第四,有些社会规范内化为个人道德,人们出于负罪感(guilt)和羞耻感(shame)而自觉遵守它。社会规范本来是外部的力量对个人的约束,但一个人的这种外部约束随着时间推移,可能会变成个人的习惯,成为内在的行为规范。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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