石佑启 陈可翔:论互联网公共领域的软法治理

选择字号:   本文共阅读 88 次 更新时间:2018-09-09 23:11:03

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石佑启   陈可翔  
(3)倡导柔性治理,促进政府与互联网公共领域的良性互动。软法治理倡导柔性治理理念,促进政府与互联网公共领域的社会主体就公共事务进行平等协商,达成共识,有助于避免硬法的刚性约束抑制公共领域中公民权利诉求的表达。

   2.促进互联网公共领域功能的发挥

   一是发挥控权保民的功能。控制政府权力,保护公民的民主权利,一直是公共领域最主要的功能。在互联网公共领域,这一功能得以保留并得到强化。原因在于,与传统公共领域相比较,互联网公共领域信息传播的速度更快,参与人数更多,公共媒介更开放。[13]同时,随着政府权力向公共领域转移及公民权利范围扩大,控权的范围不再局限于政府权力,而逐渐将社会公权力囊括进来。软法治理能够保持互联网公共领域民主、开放、平等的特性,通过自治章程、行业标准等规范的治理,可以实现互联网行业协会、企业的自治和搭建起公民对社会公权力监督的渠道,继而促进控权保民功能的发挥。

   二是发挥协商互动的功能。内部结构的多元化成为互联网公共领域及其与公共权威、私人领域能够产生协商互动的基础。社会组织、公民通过网络媒介参与、影响政府决策;社会组织通过与成员沟通协商营造自律管理的环境;公民通过强大的网络公共舆论监督政府与社会组织权力的行使等,这些都是互联网公共领域协商互动功能的体现。此时,行业公约、自治章程等软法规范,可以通过规范公共权力及公民权利的行使,建立沟通协商机制,保障互联网公共领域的协商互动得以展开。

   (三)互联网软法治理的实现方式

   在互联网公共领域,软法治理的实现方式主要有:

   1.自觉遵守。促使行业协会、企业、公民自觉遵守软法规范的,主要有如下五种因素:一是对规范本身的认同;二是对规范制定主体的认同;三是对互联网软法规范中惩戒性规定的畏惧;四是对自身声誉的重视;五是物质和精神激励。

   2.舆论谴责。互联网公共领域是一个强大的舆论场,人们可以通过各种各样的媒介形成共同的态度,对互联网社会主体、公民违反软法规范的行为提出批评。这种舆论谴责具有很强的传播性和影响力,能够使违法者因为受舆论的否定性评价而倍感压力,从而及时更正自身行为,履行软法规定的义务。

   3.警示约谈。警示约谈是指在互联网企业、公民在违反行业协会章程、标准或者平台管理规定时,由权力主体出面与之谈话,通过提醒、建议等方式促使其及时更正自身行为。例如,互联网金融协会依据《中国互联网金融协会自律惩戒管理办法》的规定对违反行业标准的成员进行警示约谈。

   4.惩戒。受政府监管压力和自身利益需求影响,互联网行业协会、企业愈发重视对惩戒权的行使。例如,根据《新浪微博社区管理规定(试行)》的相关规定,对恶意发布敏感信息的用户或者累计发布5条及以上淫秽信息的用户,都可以注销其帐号。

  

三、互联网软法治理的问题检视

  

   (一)软法治理的正当性欠缺

   在互联网公共领域中,软法治理的正当性欠缺主要体现在:

   1.具有营利性的互联网企业承担着公益性软法制定的任务。当前,淘宝、微信、支付宝等网络平台都拥有庞大的用户群体,这意味着实际上许多互联网企业都在管理着一块公共领域,其服务应用大体都因影响范围之广而带有公共性和公益性。但本质上,这些企业仍属于具有营利性质的组织。因此,如何确保其针对公共领域治理出台的软法规范不带有趋利性以及如何保证其不会借用公益之名出台促进私益之规范?引发我们对这些软法规范正当性的质疑。

   2.缺乏法律法规授权的互联网企业基于公共领域治理的需要行使惩戒权。区别于单纯对内部成员的管理,互联网企业基于公益性的需要而对用户行使的惩戒权具有一定的公权力属性。事实上,有些企业惩戒的强度并不亚于传统的行政制裁,例如,对于专职网约车司机来讲,平台的禁号惩戒已经限制了其劳动就业权。而绝大多数互联网企业行使惩戒权并未得到法律法规的授权,导致其惩戒权的行使缺乏正当性。

   (二)软法规范体系存在缺陷

   1.软法规范的价值偏好突出。一方面,对于互联网行业协会而言,其有可能基于本行业发展的需要而制定出违背公共领域整体利益的自治章程或行业标准,使这些规范带有行业保护主义的偏好;另一方面,对于互联网企业而言,天生的趋利性容易促使其在制定软法规范时倾向于追求私益的最大化,这也是导致部分软法规范正当性不足的主要原因。

   2.软法、硬法缺乏有效衔接。在互联网公共领域中,软法、硬法并行不悖,但在关系上又错综复杂。[14]目前,由于软法与硬法之间尚未建立有效的衔接机制,造成部分软法规范违背基本的法治原则,与硬法规范相抵触,面临合法性问题。例如,依据《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》第5条的规定,即时通信工具服务提供者应当落实安全管理责任,建立健全各项制度,配备与服务规模相适应的专业人员,保护用户信息及公民个人隐私。而《腾讯服务协议》则回避法定审查义务,规定用户对其服务发送或传播的内容自行承担责任。

   3.软法规范的载体形态纷繁复杂,随意性强。现有的互联网软法规范有公约、倡议、协议、规则、公告、通知,甚至临时决定等多种表现形式。载体形态的多样性,是软法自身得到充分发展的一种体现,[15]但也反映了软法规范制定缺乏统一的标准、随意性强等问题,容易造成人们认知、辨别上的障碍以及软法规范的内部冲突,使其适用性、权威性大打折扣。

   (三)软法的制定程序不公正

   1.协商、表决程序缺位。软法能否体现参与成员的共同意志,取决于制定过程是否有相应的协商、表决程序。目前,大多数互联网行业协会、企业内部的协商、表决程序缺位:一是阿里巴巴、百度、腾讯等互联网龙头企业主导了行业标准的制定;二是《微信群规则》、《微博社区管理规则(试行)》等互联网企业软法的制定过程都缺乏用户的参与。

   2.征求意见程序缺位。在互联网公共领域,软法规范往往具有溢出性,即对其行业自我规制成员之外的主体产生影响。[16]因此,在其出台之前必须公开征求意见,特别是利益相关人的意见。而现有的互联网软法规范在出台之前都缺少征求意见程序,一般都是制定后直接生效,容易对成员、用户和其他利益相关人的权益造成侵害。

   3.信息公开程序缺位。软法规范的公开是软法得到人们自觉遵守的前提条件。但目前,许多互联网软法规范,特别是行业标准制定后鲜少对外公开,甚至通过网络搜索都很难觅其踪迹。

   (四)软法的实施面临障碍

   1.主观层面的障碍

   (1)互联网行业协会等社会组织自身发展不充分。作为软法规范实施的中坚力量,行业协会承担着管理行业参与者、防控行业内部风险、引导行业发展等重要职责。但我国多数行业协会因为疏于内部建设而出现“徒有虚名”的现象,有些行业协会很少有企业加入,导致自治章程等软法规范发挥不了相应的作用。

   (2)软法解决纠纷的效力局限。以仲裁、诉讼为代表的传统救济制度无法应对虚拟、繁杂的互联网纠纷,推动了非正式救济规范的发展。这些软法规范具备技术性、快捷性、成本低等诸多优势,但也存在解纷能力不足的缺陷:一方面,并非所有的互联网企业都设定了这些救济规范,多数企业并未重视用户救济渠道的构建;另一方面,这种内部救济机制面临着争议处理人员专业性不强、缺乏监督、做出的判断缺乏法律强制力等问题。

   (3)公民参与网络活动的理性不足。在互联网公共领域,软法的实施依赖于网民的理性参与。然而,当前我国网民滥用言论自由权、“裸露直播”、网络诈骗、侮辱英烈等违法行为仍频频出现,可见其综合素质还有待提高。

   2.客观层面的障碍

   (1)市场缺乏数据交流共享机制。互联网行业协会、企业所制定的软法规范之所以能付诸实践,主要由于他们各自掌握了庞大的用户数据库,能自动对用户行为进行系统的统计分析评价。例如,《微博社区管理规定(试行)》第21条规定:“累计发布5条及以上敏感信息的用户,禁言48小时。”其具体操作正是运用了大数据分析技术。然而由于市场缺乏数据交流共享机制,那些被某一平台封号的用户总是能到其他平台继续发布敏感信息,形成“流动作案”。

   (2)政府对软法实施过程缺乏监管。政府对软法实施进行监管的必要性在于:一方面,有些互联网行业协会、企业出于应对政府监管的要求而制定相应的软法规范,但制定后并未实施;另一方面,软法规范的实施主体行使惩戒权时,存在侵犯公民权利的风险。但目前,关于政府对软法实施进行监管的规定仍处于空白状态。

  

四、完善互联网软法治理之路径


   (一)摆脱传统观念的桎梏

   1.树立“善治”理念。互联网社会组织的发展以及公民的广泛参与已经在客观上为“善治”的实现奠定了基础,因此,政府从“管理”观念中走出来,树立“善治”理念变得更加迫切,成为推进软法治理的必要条件。此外,互联网行业协会、企业同样需要树立“善治”理念。

   2.践行协商民主的理念。在公共领域中,主体之间通过语言进行交流交往,通过协商这一方式,达到对现实世界的一致理解。[17]在互联网公共领域,要求政府、互联网行业协会、企业在软法的制定、实施过程中,自觉践行协商民主的理念。

   3.培育共享共赢的理念。其意义在于,促使互联网行业协会、企业、公民等主体能够平衡公益与私益之间的关系,站在建造“网络命运共同体”的高度,摒弃“个人主义”的观念,规范自身行为,从而在软法的制定过程中,重视网络环境保护、尊重利益相关人权益、促进资源共享等,并自觉推动软法的实施。

   (二)弥补软法治理正当性之不足

   1.明晰软法制定的公共目的。一方面,监管部门必须对软法规范的公共目的予以强调,并将其进一步细化为防控金融风险、保护个人信息安全等内容,且通过出台规范性文件、建立备案审查机制等方式对软法规范进行监控;另一方面,互联网企业自身也要重视软法制定目的的公共性。例如,《新浪微博社区公约(试行)》规定,制定公约的目的在于构建和谐、法治、健康的网络环境,维护新浪微博社区秩序,更好地保障用户合法权益。

   2.明确软法设定惩戒权的条件。“软法之治的争议在于,社会主体(网络服务商)发布的软法设定了一些权力,对公民的权利义务产生了直接影响”,[18]因此,必须明确互联网企业设定惩戒权的具体条件。一是设定惩戒权的主体必须经过法律法规授权,例如,《互联网群组信息服务管理规定》便授权互联网群组信息服务提供者对违法违规的互联网群组,依法依约采取警示整改、暂停发布、关闭群组等处置措施;二是软法规范还需进一步明确惩戒权的种类及适用情形,并提交监管部门批准备案。

   (三)完善软法规范体系

1.在软法规范制定主体之间建立监督机制。通过在互联网公共领域的社会主体之间建立相应的监督机制,对各自的软法规范进行审查监督,是避免软法规范价值偏好的有效路径。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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