沈岿:“为了权利与权力的平衡”及超越

选择字号:   本文共阅读 119 次 更新时间:2018-09-09 22:58:37

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沈岿 (进入专栏)  
[22]根据“中国知网”的记录,篇名中出现“公共治理”概念的论文最早发表于2001年,也就只有2篇,2002年、2003年的发表量为2篇和8篇,2004年陡增为25篇;而以“公共治理”为主题的论文最早只有1篇发表于1999年,2001年、2002年分别为2篇、4篇,而2003年陡增为18篇,2004年更是40篇。由此可见,罗豪才教授于2005年首次提出软法之治,[23]恰是公共治理研究急剧升温的时期。

   与学界的热情不同,“公共治理”概念在我国的政府文件中并未得到经常应用。中央层面的文件,2010年7月8日中共中央、国务院发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要》(2010-2020年)是第一份出现“公共治理”一词的重要文件,其中提到“完善教育中介组织的准入、资助、监管和行业自律制度。积极发挥行业协会、专业学会、基金会等各类社会组织在教育公共治理中的作用。”而2013年11月12日发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,则是采用“社会治理”概念,强调要“加快形成科学有效的社会治理体制,确保社会既充满活力又和谐有序”,“发挥政府主导作用,鼓励和支持社会各方面参与,实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。……激发社会组织活力。”此后,“社会治理”比“公共治理”更为频繁地出现在国家机关、行业团体的文件中。[24]

   尽管官方心目中的“公共治理”、“社会治理”与理论界的不尽一致,但是,承认国家/政府的有限性,鼓励和支持市场主体、社会主体参与公共事务的治理,也是官方政策所明示或暗示的。因此,在公共治理或“类公共治理”在中国的持续发展可预期的情势下,若法律人仍执迷于“国家—控制”法范式,对软法在公共治理中的作用故意视而不见,显然是不明智的。罗豪才教授的公域软法之治理论、兼具软法硬法的混合法治理理论,极具先见之明和广泛适用性。

   3.软法理论是平衡论的延伸吗?

   在本文中,这个问题恐怕是最难回答的。罗豪才教授是很有可能给出肯定答案的。他在“中国法学创新讲坛”首期开讲“中国行政法的平衡理论”时,将平衡论当前关注的问题归结为:政府与社会协调发展的问题;执法方式的科学性和民主性问题;法规范结构总体上存在的失衡问题。而他重点阐述了最后一个问题,即软法长期存在但被忽视、未能与硬法实现优势互补,进而说明了软法的定义、范围和特点,并总结到:“中国的法治化,……要重视现有法律资源的运用,丰富法律规范的层次和形态,平衡现有法律体系的规范结构,真正做到有法可依。”[25]

   在《软法亦法》一书中,罗豪才教授认为,“国家—控制”法范式与全能政府联姻产生国家以法控制社会的管理法,与夜警国家联姻产生社会依法控制国家的控权法。管理法、控权法虽然分处两个极端,但“二者在坚持国家与社会的对抗性上却异曲同工”,“都承认公域之治是以国家为单中心,都接受一种强制性的国家管理模式,都认为国家与社会是一种对抗关系”。因此,在分析当代中国法学理论中国家主义法律观的成因、批评其已经落伍于现实需要之后,他主张“中国法学要对中国当下的法治实践作出积极回应,……循序渐进地弱化中国法上的国家管理主义情结,推动中国法从管理法向平衡法转变,以顺应从国家管理向公共治理转变的现实需要。”[26]

   看上去,罗豪才教授可能是将软法理论视为平衡论的延续的。然而,我想在这里表达一下自己的不同看法:将软法理论作为平衡论的延续,可能弱化了软法理论本身具有的学术冲击力和现实意义;罗豪才教授的软法理论有其自己非常独到的重要价值和意义,与其早年提倡的行政法平衡论之间,并不必然具有继承性或拓展性。

   首先,二者发生的法律语境不同。平衡论的法律语境仍然是行政法,是属于部门法的。软法理论的法律语境是跨越部门法的,因为刑法、民法、行政法等传统部门法都与公共治理网络有关,而软法理论对“法”定义的反思和修正、对兼具软法和硬法的规范体系结构的设想,并非一个部门法的课题。

   其次,二者的背景范式不同。平衡论的背景范式是公共行政,即作为行政法理论基础,其面对的仍然是公共行政范式。软法理论的背景范式则是公共治理,是一个包括政府、政党组织、企业、社会组织、甚至公民个人在内共同参与公共事务的网络。其中部分主体(如企业)对公共事务(如网络个人隐私保护)的管理,已不是公共行政范式以及行政法所能覆盖。

   第三,二者的目标不同。平衡论的目标是在极端的管理论/管理法和控权论/控权法之间寻找一条第三道路,是在行政权和公民权之间寻求平衡。软法理论的目标则是适应公共治理范式的兴起,让长期存在但遭遇忽视的软法,受到至少是广大法律人的关注和重视,否则,传统国家主义法律观的视野盲区会让法律人对公共治理所需的规范体系缺乏清醒认识。

   最后,二者的具体内容不同。平衡论不仅建立了管理论、控权论两种理想类型,而且完成了对现代行政法的本质/性质、目标、功能、行政法原则、法律关系结构、法律机制、行政法律责任以及现代行政法所依托的国家与市场/社会关系等一系列问题的逻辑自洽的回答。而软法理论的贡献则在于反思国家管理范式、接受公共治理范式,反思和修正“国家—控制”法范式下传统的“法”定义,提出划分“硬法”和“软法”的标准,主张与公共治理相适应的兼具软法和硬法的混合法体系,等等。

   因此,在我看来,面对公共治理的法规范体系结构不能失衡,软法应当与硬法平衡,这些主张的确有助于市场、社会主体对公共事务的参与、介入,或许在一定范围内一定程度上也有助于实现罗豪才教授心目中的“权力与权利的平衡”。但是,重新定义的法规范体系结构的平衡,同“行政权与公民权的平衡”之间没有必然的逻辑关联。简言之,就法规范体系结构而言的平衡法,同就行政权与公民权关系而言的行政法上的平衡法,并非一回事。此平衡非彼平衡也!否则,不仅会让软法理论自有的价值不能充分地大放异彩,而且反过来会冲淡平衡论原有的价值,会有让“平衡”变成什么都装、什么都不是的范畴的危险。

   4.罗豪才教授软法理论的影响何在?

   罗豪才教授无疑是开创国内软法研究新格局的第一人。如前所述,在他之前,软法研究者寥寥,且基本是在国际法领域。而他开始关切软法问题以后,如同当年平衡论研究一样,在北京大学法学院开设研究生课程,引领硕士生、博士生共同研究,又同时极力推动设立以姜明安教授为主任的北京大学法学院软法研究中心。不仅如此,他还以其个人魅力和学术权威,积极支持许多高校成立软法研究机构;通过软法研究中心将各方捐款用来设置软法研究课题进行招标,鼓励和帮助年轻学者从事相关研究。在他的鼎力支持下,全国性的中国行为法学会软法研究分会于2015年1月16日正式成立,为软法研究在更大范围内持续进行提供了坚实的平台。

   罗豪才教授撰写过软法方面的学术期刊文章和报刊文章20余篇,先后主编、撰著:《软法与公共治理》(北京大学出版社2006年)、《软法与协商民主》(北京大学出版社2007年)、《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》(法律出版社2009年)、《软法的理论与实践》(北京大学出版社2010年)、《软法的挑战》(商务印书馆2011年)、《软法与治理评论》(以书代刊,法律出版社2013年第1辑)、《为了权利与权力的平衡——法制中国建设与软法之治》(五洲传播出版社2016年)。其中,《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》一书,经过翻译,由美国著名的法律出版公司William S. Hein & Co.,Inc.于2012年出版。[27]

   2018年4月15日,我在“中国知网”上以“篇名:软法”、“关键词:软法”和“主题:软法”三种方法搜索,分别得到746条、817条和1778条结果。无论哪种结果,罗豪才、宋功德合著的《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》(载《中国法学》2006年第2期)被引450次,高居榜首。在“主题:软法”方法搜索的结果中,最早提出公域软法之治思想的论文,罗豪才、宋功德合著的《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》(载《中国法学》2005年第5期)被引259次,仅次于姜明安教授的《软法的兴起与软法之治》一文(载《中国法学》2006年第2期,被引327次),位居第三。罗豪才、毕洪海合著的《通过软法的治理》(载《法学家》2006年第1期)被引192次,位居第四。这些数据也许并不精准和全面,但已经足以反映罗豪才教授软法理论在学界的影响。

   罗豪才教授在其生命的最后十余年,以古稀耄耋之年,为软法研究投入巨大热情,让我们后辈敬仰不已。而他不仅留下作为后人进一步研究基础的著述,更是如走出柏拉图洞穴的第一人,开启了当代公共治理背景下一个崭新而炫目的法律观、一个法学界不能也不应回避的软法和硬法混合治理命题。

  

三、结语:超越的不仅是自己


   行文至此,似乎任何结语都已经显得多余,但我又确实觉得有些话无法在上文任何一个部分叙述,需要在此处一吐。

   有两个原因,让我在写作本文时,经常感到一种压力,一种是否能够真正还原罗豪才教授深邃思想并展示其卓越贡献的压力。其一,我于1995年追随罗豪才教授学习,作为他的博士生,比较多时间与其讨论问题、交流看法的,也就三年光阴。这在他对问题、理论持续关切的时间长河中只是一小段。在他带出的众多学生中,或者在他接触的众多朋友中,有不少比我有更多时间和机会接近他、了解他思想。其二,由于是纪念文章,已经无法再向罗豪才教授请教他的真实想法,只能更多通过文本阅读,去理解他、还原他,而这种理解、还原最终必然是一个不断接近但始终可能无法真正达到彼岸的过程,局部的、片面的解读或者误读完全可能是在所难免的。

   我是在罗豪才教授年逾花甲的时候,有幸成为他的学生,可我丝毫没有觉察到自己时常面对的是一个老者。他总是在不断地读书、不断地提问题、不断地思考,并把所读、所思、所想倾囊与我们交流。当一个人在你面前总是表现出脑子里有层出不穷的与时代紧密挂钩的想法,总是表现出持续提出创见又反复深入系统展开理性思维过程,总是表现出虚心接受批评并敢于推翻自己的前见,总是表现出思想的活力、精神的活力,你应该很有可能会忽略他的年龄的。

   正是这样的活力,让罗豪才教授先后提出了两个具有划时代意义的理论:行政法平衡理论和软法硬法混合治理理论。这两个理论的萌芽、成长、发展的过程,都见证了罗豪才教授始终保持理论探究旨趣、始终追求超越自己的精神。而最终,他超越的不仅是自己!平衡论最终超越行政法理论基础诸说,成为其中持续发展时间最长、理论体系最完备、最具影响力的学说!软法硬法混合治理理论更是超越行政法,超越当代所有中国法律人的眼光,成为最具启迪性、也最具挑战性的学说!

  

   【注释】 *本文的写作得到南开大学法学院王瑞雪讲师、北京大学法学院2016级博士生刘一玮在收集文献资料方面的帮助,初稿完成后得到中国政法大学法学院成协中教授的修改意见,在此一并致谢。当然,文责自负。

[1]之所以称“复兴”,是因为中国行政法学肇始于20世纪初清朝覆亡前后。参见叶必丰:《二十世纪中国行政法学的回顾与定位》,载《法学评论》1998年第4期;沈岿:《1949年以前行政法学研究梗概》,北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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