沈岿:“为了权利与权力的平衡”及超越

选择字号:   本文共阅读 125 次 更新时间:2018-09-09 22:58:37

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也是他提出平衡论的一个重要推力。因此,罗豪才教授推己及人,相信这个文化基因是中华民族的,是绝大多数中国人所继承的,与现代法治精神相结合,可以更好地用于处理政府与人民之间的关系。

   3.平衡论的贡献究竟为何?

   罗豪才教授的平衡论自提出以后,迄今已有25年时间,在学界和实务界形成了长久的影响。其在学术上的贡献可概括为以下四个方面:第一,持续引领了对行政法理论基础的探讨;第二,成为了最具影响力的行政法理论流派;第三,激发了学术的竞争和繁荣;第四,促成了行政法一系列问题的共识。

   行政法理论基础(亦称行政法基础理论)作为一个学术主题,并非罗豪才教授首先提出,但他对该主题的研究,给予了极大的热情和关切。他曾经提到:“很多学者从不同角度、层面对行政法学的一些理论与实践问题,诸如行政法的基本原则、行政行为、行政程序、具体行政行为的司法审查等等,进行了较为深入的研究。这些研究对于完善我国的行政法学和促进行政法理论的科学化有着十分重要的意义。但是,行政法最基本的理论问题即‘行政法的本质是什么’的问题,却一直没有得到深入的研究和圆满的回答,以致行政法缺乏‘龙头理论’,未形成系统的理论体系。对于一门正在逐步完善和发展的年轻法学学科来说,探索科学、合理的基础理论是十分必须的。它可为我们安排合理的学科体系,采用更科学的研究方法界定学科的基本要领和范畴,防止学理研究过程中的失误与漏洞,避免不必要的资源浪费,保证行政法学遵循客观规律和法学的一般原理健康发展。”[16]

   由于罗豪才教授的不懈努力,尤其是由于他首倡平衡论并引领一批学者长期坚持发展和完善平衡论,“行政法理论基础”因此成为一个经久不衰的学术主题,而平衡论在其中又扮演着最为重要的催化剂作用。2018年4月13日,我在“中国知网”上,以“主题:行政法理论基础”进行检索,可以发现自1987年至2018年检索日,共有762篇文章。在这762篇文章中,提及平衡论的有370篇,占48.5%。这些论文每年分布的情况如图1所示。平衡论在行政法理论基础的主题研究中的影响力可见一斑。

图1:主题为“行政法理论基础”的论文数及其中提及“平衡论”的论文数对比

   在同一检索日,我还在“中国知网”上以“全文:平衡论+全文:行政法”进行搜索,结果是自1993年开始,有1798篇文章符合这一条件。这些论文每年分布的情况如图2(数据截至2017年底)。而变更搜索条件,“全文:公共利益本位论+全文:行政法”的结果为398篇,“全文:服务论+全文:行政法”的结果为366篇,“全文:控权论+全文:行政法”的结果为160篇,“全文:政府法治论+全文:行政法”的结果为75篇。论及平衡论的文章数量最多,并不意味着支持和同意者就一定最多,毕竟,还有不少反对和质疑的论文也会提及。然而,毫无疑问,平衡论是最受关注、最具影响力的行政法理论流派。

图2:内容提及“平衡论”的论文数量及每年分布情况

  

平衡论的不断深入探索,不仅使其自身日臻成熟,更是激励了行政法理论基础其他学说的发展。其中,较为系统的有“新控权论”[18]“公共利益本位论”[19]“政府法治论”[20]“新服务论”[21]等。另外,也有学者提出“控权-平衡论”“法律导控论”“控权-服务论”“职责本位论”“协调论”等学术主张。[22]罗豪才教授尽管始终坚信、坚持平衡论,但对其他各说也都十分关注,特别注重这些学说对平衡论的批评。更难得的是,他对由此出现的学术竞争和繁荣感到十分高兴,这应该也是他提倡行政法学理论基础研究的初衷所在。

   最后,行政法理论基础诸说自然有各自的主张,并对竞争学说有所批评。但是,从应松年教授、方彦教授、朱维究教授发表第一篇关于行政法理论基础的论文开始,在平衡论的强力推动下,该主题的研究已有三十五年。大浪淘沙,行政法学还是形成了许多共识。比如,“保权”和“控权”之争已经不复存在;带有法律阶级论话语的基本理论已经销声匿迹;行政管理方式和手段的多样化得到普遍承认,过于单一或简单的信念、原理或原则如“无法则无行政”已经没有市场;甚至,平衡论内含的对政府管理需要、对作为相对方的市场或社会主体存在的问题的关切,也已经被认为是行政法学的重要面向,尤其是在行政法分论、部门行政法等研究领域;等等。

  

二、  软法与硬法的混合治理

  

   罗豪才教授的另一重大理论建树,是创造性地将源起于国际法语境中的软法概念,运用于国内公共治理之中,[23]并敢为天下先地提出“软法与硬法混合治理”理论。[24]在他之前,国内对软法的研究,还是局限于国际法领域。[25]即便是国际法学者,也都对此少有问津,更何况众多的部门法研究者。因此,乍一听“软法”概念,莫说普通人丈二和尚摸不着头脑,即便法律研究者、实务者也会是一头雾水。

   1、 软法到底是什么?

   “软法”概念虽然饱受争议,不同学者对其也会有不同的理解和定义,但罗豪才教授通过观察较早兴起的域外研究成果,发现国际法学者对软法存在一个共同或相通的认识,即软法是“虽然不具有法律效力或法律上的拘束力,或者较硬法而言只具有微弱的拘束力,但在实践中却会产生某种法律效果或者有法律意义的拘束力。”[26]基于这种观察,罗豪才教授在早先的著述中提出,“‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”[27]再之后,他采取了一个更为简洁的定义:“软法,亦即不能运用国家强制力保证实施的法规范”。[17]这里的“不能”,当然不是指那些本应该被强制实施但国家机关无力或不愿实施的情形,而是指本就缺乏国家强制实施的约束力、国家机关不应强制实施的情形。

   如此定义,不免又会衍生出两个相关的疑问:既然是“法规范”,又怎么不具有国家强制实施效力呢?如果不具有国家强制实施效力,那还能叫“法”吗,那与道德、习俗等社会规范又有什么区别呢?这些疑问的答案,可以从罗豪才教授论述的三个维度去寻找。

   第一,“法”需要重新定义。当今时代流行的“法”定义,认为“法”就是国家意志的体现,是由国家制定或认可,并依靠国家强制力保证实施的社会规范。然而,这是与国家管理模式相匹配的“国家—控制”法范式视野中的“法”。而重新定义的“法”指向所有“体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”。[18]这样的“法规范”体系显然是可以为那些不能由国家强制实施的规范留出空间的。

   第二,软法与道德规范等有区别又有联系。那么,这样的“法规范”体系是不是也会把道德、习俗等规范纳入进来呢?软法与这些社会规范的区别问题,罗豪才教授并未充分展开论述。他提到,软法具有法规范的共性特征之一,即其“实施要诉诸外部的公共权力”,而道德规范则“主要依靠内心谴责”。这是二者的区别。至于进一步的理论细分,他认为是有待挖掘的。“软法规范与道德规范二者之间既有联系、又有区别,这种关系不仅体现为实施方式的不同,还集中体现在规范的功能定位、规范的载体形态、规范的逻辑结构、规范的运作机制等各个方面。全面解读这种关系、并推动二者之间的良性互动和互相强化,是软法研究的一个重要主题。”[19]

   第三,软法主要有四大类规范。尽管罗豪才教授尚未在软法与道德、习俗等社会规范的区分和联系上给出精致的论述,但是,从其视野中关注的四大类软法规范看,道德、习俗等显然是不属于软法系列的。具体而言,软法规范包括:(1)法律、法规和规章中旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范;(2)国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等规范性文件;(3)各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等政治问题的自律规范;(4)社会共同体创制的自治规范。[20]

   2.为什么要用“软法”概念指称这些规范现象?

   那么,为什么非得用“软法”这个特生僻、特费解、可能产生更多困惑甚于更多共识的词,来指向这些在现实中大量存在、按照其自有逻辑运转的规范呢?没有“软法”概念,它们不也是在那里生成、发挥作用、有问题后被修正或废弃吗?为什么又非得反思和修正“法”定义,让思维已经被传统定义秩序化、从而比较容易区分“法”与其他社会规范的法律人大脑,又要经历重新秩序化的混沌迷茫痛苦呢?

   这就涉及罗豪才教授倡议软法理论运用于国内公共领域的时代背景了。在他看来,软法理论之所以重要,是因为公共治理正在取代国家管理、“国家—控制”法范式正在面临危机。世界范围内,近代以来,国家单中心、单向度、强制性的国家主义管理模式占支配地位,体现国家意志、由国家制定或认可、并由国家强制力保证实施的“法”定义,是与这种模式相匹配的。然而,20世纪下半叶以来,全球学界兴起对国家主义管理模式及相应法律观的反思和检讨。国家管理能力不足、国家管理效果不佳、国家管理正当性受到挑战,被认为是国家主义管理模式的失灵表现。于是,西方国家开始了旨在推行绩效管理、强调顾客至上与服务意识、在政府管理中引进竞争与市场机制的政府改革运动,被称为“新公共管理运动”,强调管理主体多元化的公共管理模式脱颖而出。之后,主张开放的公共管理与广泛公众参与相结合的公共治理模式也就顺势而起。公共治理模式的基本特征被归结为公共性、适应性、效能性、法治性、回应性、公平性等,而最显著特征是所有公共关系主体都是治理主体,不仅包括各类公共权力主体,还包括诸如企业、社会组织以及公民个人等主体。公共治理的关键是协作,公共治理的主题就是实现公共关系的理性化。[21]

   如果承认公共治理模式正在生成的事实并认可其作为一种趋势,“国家—控制”法范式显然是无法适应的,因为它把大量公共治理主体制定的、在“国家—控制”法范式下不被认为具有强制实施效力的规则排除在视野之外。这就无法认识到这些规则在公共治理中的重要意义,无法认识到这些规则的正效应和负效应,无法认识到这些规则与“硬法”的相互作用。思维被“国家—控制”法范式秩序化的法律人,如果在研究传统“硬法”的同时,继续像以往那样将这些规则置于盲区或者边缘地带,显然无助于理解和认识公共治理所需的规范体系和结构,最终将无助于公共治理的深度推进和完善。这就是罗豪才教授公域软法之治理论的真正关切所在。

与平衡论的提出紧跟社会主义市场经济建设、行政管理改革和《行政诉讼法》制定等现实需要不同,罗豪才教授软法之治理论的应运而生,更多是在公共治理理论的影响下完成的,比国内改革的实际略超前了一步。公共治理理论在国内兴起于本世纪初。俞可平教授的《治理与善治》一书是较早系统引介域外公共治理理论的专著。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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