翼洋:“存疑有利于被告人”的刑法解释规则之提倡

选择字号:   本文共阅读 137 次 更新时间:2018-09-05 02:26:58

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翼洋  
目的解释论者对刑事政策目的的崇拜使得自己时常面临着艰巨的任务,即按照目的所得出的结论是否能够符合文义,也就是说,其面临着解释是否符合罪刑法定原则的疑问。目的解释论喜欢从文义背后寻找入罪解释理由,然后再从法条文义上苦下功夫,直至掏空所有文义可能性,即抬高的总是“目的(目的导向)”,而牺牲的总是“文义(规则约束)”。

   其二,“存疑有利于目的”是实现入罪解释的最有力工具,其具体解释逻辑与类推解释难解难分。

   目的解释论者从不讳言:“解释的实质的容许范围,与实质的正当性(处罚的必要性)成正比,与条文通常语义的距离成反比。所以,……处罚的必要性越高,对与刑法用语核心距离的要求就越缓和,作出扩大解释的可能性就越大。”[54]质言之,行为的法益侵害性越严重,处罚必要性就越高,法益保护目的也就越强烈,因而对刑法用语含义的要求便越低,这就是目的解释论为解释存疑所提供的解决方案。

   刘艳红教授指出:“如果因为扩大解释与实质的犯罪论难以截然分清并致后者遭受指责,那么今后需要进一步讨论的问题恐怕是:以何种方式保证扩大解释进而也等于保证实质的犯罪论及实质的刑法解释不会破坏罪刑法定原则的人权保障机能。”[55]如果承认这一点,那么如何区分扩大解释与类推解释就是最重要的,因为,要想保证扩大解释不会破坏罪刑法定原则,那么就必须要做到根据目的解释论所做出的实质入罪解释不是“不利于被告人”的类推解释。

   然而,从“冒充军警人员抢劫”的解释路径可以看出,类推解释与扩大解释的界限难以把握,二者都源于“目的性扩张”:扩大解释=目的解释+文义扩张,类推解释=目的解释+文义扩张。“没有目的的支点所提供的支持,超越概念语义的类推解释根本就不可能展开其正当性的论证”,[56]类推解释与扩张解释的逻辑基础和执行方式没有丝毫区别,二者所不同的只是对文义扩张的程度不同而已,这种量上的把握只能依靠是否没有超出“可能具有的含义”。但“可能具有的含义”同时也意味着“可能不具有的含义”,而且,“可能具有的含义”的判断也是模糊不清的,否则目的解释论者就不会无奈地指出,“类推解释与扩大解释并没有绝对的界限,也可能类推解释多了就说这是扩大解释”。[57]张明楷教授在如何区分类推解释与扩大解释时指出,“当解释结论被一般人接受时,就说明没有超出一般人预测可能性的范围;当一般人对某种解释结论大吃一惊时,常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围”,后者就是类推解释。[58]试看这一生活场景,王甲的父亲王老甲有一份快递被送到小区“菜鸟驿站”,当王甲去替父亲取快递时,工作人员A告知他:“王老甲冒充你父亲取走了快递”,B附和说:“嗯,是你父亲冒充你父亲取走了快递”,C言道:“对,就是你父亲取走了快递”。若“冒充”包括“充当”,那么不管语言习惯如何,父亲=父亲充当父亲=父亲冒充父亲,这至少是没有错误的,但A、B的这两句让人摸不着头脑的回答肯定会让王甲“大吃一惊”。所以,“冒充”的本质是欺骗性,将“真军警人员抢劫”认定为“冒充军警人员抢劫”,是以目的导向为由而进行的类推解释,其违背了罪刑法定原则。

   再如,我国刑法第245条规定了“非法侵入住宅的,处……”,对此,我国学界已经形成“通说”:侵入住宅包括积极的侵入和消极的不退出。[59]但“入”的含义仅仅是指由外到内的进入,而由内到外的动作叫做“出”或者“去”,“消极的不退出”根本难以被“侵入”所包含。这也正是日本刑法典第130条、我国台湾地区“刑法”第306条在条文内同时规定“无故侵入”与“受退去之要求而不退去(或仍留滞)”这两种不同行为构成的原因。[60]学者们在教科书中也是分别讨论“住居侵入罪”与“不退出罪”,[61]或者“违法侵入罪”与“违法滞留罪”,[62]二者的上位概念是“侵犯居住罪”或“妨害居住自由罪”。[63]无论日本还是我国台湾地区,其刑法典规定的都是“侵入、不退去”这两个汉字词,其语义与大陆地区的简体字无异。所以,以侵害住宅安宁这种目的解释为理由,将我国刑法第245条中的“侵入”之文义扩张为“侵入+不退出”,明显是罪刑法定所不容许的类推解释,而非罪刑法定所容许的扩大解释。就此而言,将非法吸收公众存款罪中的“吸收”分为“吸收存款”(入)和“合法存款后经要求取款而银行拒绝”(不出),[64]也不妥当。否则,把财物“盗窃进来”(入)是盗窃罪,那么,“合法保管他人财物后经要求退还而拒不退还”(不出)难道不也成了不作为的盗窃罪?显然,后一行为是以性质迥异的侵占罪来定性的。

   其三,如果不确立“存疑有利于被告人”的价值立场,那么,任何旨在限制“目的解释以扩大解释之名行入罪类推解释之实”的努力都必然破产。例如,有学者提出,应以后果考察的方式来限制目的解释入罪扩张的风险,其认为:“刑法目的解释虽然在刑法解释方法中居于最高位阶而有助于化解不同解释结论的冲突,但亦因标准判断的实质化倾向而存在任意解释的风险,这就需要在后果考察过程中接受检验。”[65]但是,法律方法论中的“后果考察”乃是通过对某种解释方法及其产生的利弊进行全面客观评估,以论证解释结论的合理性,如果不辅之以“存疑有利于被告人”的价值选择,后果考察之“后果”永远只能是“有助于保护法益”。

   后果考察来源于边沁的功利主义即后果论,“功利原则,就是根据任何行为对于利益攸关者的幸福看起来必将产生的增减倾向而决定赞成与否的原则;或者用结果相同的话来说,就是根据任何行为对于这种幸福是促进或阻碍而决定赞成与否的原则”。[66]因此,功利主义的逻辑是善(good)优先于正当(right),其评价标准是后果,解释结论的评价标准就是对解释后果的考察。但问题的关键在于,法律方法论的后果考察是在考察哪一种“后果”?刑法是一种必要的恶,其始终面临着保护法益与保障人权的博弈,前述“平衡理论家”尤其承认这一点,那么,通过惩罚犯罪(入罪),其所考察的一个后果就是保护法益,而另一个后果则是保障人权。张明楷教授指出:“刑罚的适用,与法益保护成正比,与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益,又最大限度地保障自由,就成为难题。”[67]在目的解释论当中,提倡目的解释的入罪功效,其实就是在抬高法益保护而压低人权保障,也就是将法益保护这一后果作为终极标准。由此,若想对这一“后果考察”加以限制,就只能导入与之方向相反的同位力量,即对人权保障的考察。

   例如,刑法第133条规定了“交通运输肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”,这里的“逃逸”构成了交通肇事罪两个法定刑升格的情节要素。如果我们把后果考察之后果视为“实现规范保护目的”、“鼓励救助受害人”(保护生命安全法益),那么就可能倾向于“只要行为人在交通肇事后不救助被害人的,就可以认定为逃逸”即包含“发生交通事故后,行为人虽然仍在原地,但不救助受伤者”;[68]如果把司法后果转向关涉被告人的重大权益即“突破罪刑法定的后果”,就必然会反对上述解释结论;而如果我们把“后果”同时视为“法益保护”与“保障人权”即二者的权衡,那么就可能什么结论也推导不出来。因此,对后果考察而言,最重要的是对“后果”即考察对象的一致性认识。事实证明,司法者以及一些解释学者考察的只是法益保护,其认为,一切有利于实现法益保护目的的解释论都是合理的。所以,此间需要被导入的是,对被告人有利的目的解释我们可以采用,对被告人不利的目的解释我们不能采用。否则,一切为限制目的解释所提供的方案都是徒劳的。

   总之,希望在惩罚犯罪与保障人权之间保持中立的解释学者所做出的结论常常会导致入罪类推的结局,这不禁使人怀疑“平衡主义路线”是否真的可以大有作为。“规范法律体系原则不可能在遵守规则和实现目的之间统筹兼顾。对目的和结果的关切会带来许多复杂的非法律问题,也会产生许多与规则相反的判决。”[69]因此,“存疑有利于目的”以及“可能的文义”毋宁是掩盖工具主义解释逻辑的“障眼法”,正如事实存疑时不能承认“可能具有的事实”,文义存疑时也不能采信“可能具有的含义”。

  

四、“存疑有利于被告人”解释规则之运用:严格解释刑法文本


   在刑法解释存在重大疑问时,选择“有利于被告人”之结论,这追求的是对刑法文本的严格解释,它在刑法适用上完全能够被实现。反对者的诘难是:“任何法律条文都可能有疑问,即便原本没有疑问,在遇到具体案件时,也会有人为了某一方的利益而制造疑问;如果一有疑问就做出有利于被告人的解释,刑法就会变成一纸废文……刑法理论就不需要展开争论,只要善于提出疑问并知道何种解释有利于被告即可”;[70] “奉行有利被告的解释原则,则只要辩方提出不同于控方的法律解释方案,法院就必须遵从,否则就有悖有利被告的刑法解释原理,但这显然是不可能的”。[71]可以说,上述观点存在着对“存疑有利于被告人”及其运用的极度误解。

   “存疑有利于被告人”不是任何场合下均提倡有利于被告人的结论,而是要求刑法解释要先“释疑”,若仍存在不能排除的“合理怀疑”,则应作“有利于被告人”之解释结论,这与其在证据法上的运用遵循同样的流程。换言之,“法官应当首先借助于一般的解释方法,从中找到法律的真正意义……如果疑问依然存在,法官则应当作有利被告的解释”,[72] “排除合理怀疑”是存疑有利于被告人规则运用的前提工作。“‘什么是合理怀疑’并非一个不可回答之题”,[73]它是一种建立在有理由根据和一般常识基础上的怀疑,即一种使理性之人产生犹豫的怀疑,因而排除合理怀疑的证明必须达到这样一种令人确信的程度,即“一个理性之人在日常生活中面临最重要的事项时不会犹豫并进而据此采取行动”。[74]所以,“排除合理怀疑”离不开社会理性一般人的认知,“因其本质是经验判断,其判断基础是经验法则,因此,在实践中,最便利有效的方法是诉诸经验与常识,即依靠‘常识、常理、常情’。因此,即使是一个普通人,但只要具备正常的思维能力,具有必要的生活经验,依其‘三常’而产生的判断,就可能是合理的判断”。[75]就此而言,“证据存疑”与“解释存疑”的断定遵循一致的方法。我国台湾地区“最高法院”也在判例中指出:“诉讼之证明,须于通常一般之人均不致有所怀疑,而得确信其为真实之程度者,始得据为有罪之认定。”[76]经验法则的作用不仅限于事实认定,对于法律文本概念的确定和具体化也具有重要意义,正如张卫平教授所言:“要使解释符合正当性,就只有通过经验法则,将经验法则作为解释的基础。经验法则的运用是抽象概念与具体情形对应的桥梁”,[77]因此,排除解释合理怀疑的基本工具便是一般人的经验法则。

   如前所述,“存疑有利于被告人”的反对者在其他场合也承认:“应当通过一般人的接受程度判断某种解释是否侵犯国民的预测可能性、是否违反罪刑法定原则。”[78]我们应当放大这种共识,对于刑法文本含义是否存疑的确定,需要借助于一般人的理解,正如刑事诉讼过程中被告人、辩护人的质疑并非都足以动摇法官的事实认定(否则,排除合理怀疑就没有任何意义),而且,在刑法解释过程中,善于制造疑问者也绝非就可以完全获得有利于自己的结论,这里重要的是“合理怀疑”,而非一切怀疑。例如,“冒充”在一般人的生活语言中就不可能存在“你父亲冒充(充当)你父亲”的情况。所谓“冒充=假冒+充当”这种“可能的文义”,完全是处罚目的支配下的“拆字游戏”;[79] “留在原地没有逃跑”,那只能叫做“等待”,而不是积极行动的“逃逸”,我们完全能够对此含义提出有根据的质疑。

再如,我国刑法第293条规定“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”构成寻衅滋事罪,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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