翼洋:“存疑有利于被告人”的刑法解释规则之提倡

选择字号:   本文共阅读 91 次 更新时间:2018-09-05 02:26:58

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翼洋  
它不应该也不能不加区分地适用到实体法的解释过程中”。[29]本文认为,反对者在此犯了“循环论证”的错误。所谓“循环论证”实际上并不是一个论证过程,而是把论证停滞在一个“圆点”上。上述论者首先确定了“存疑有利于被告人”只是一个事实存疑的认定原则,然后为这一结论寻找刑法上的理论基础(不是罪刑法定,而是罪刑相适应),而后再以该理论确定“存疑有利于被告人”只适用于事实存疑、不适用于法律存疑,这种过程完全是一种“因—果—因”的循环往复。更让人费解的是,为何执意要为诉讼程序中证据认定的“存疑有利于被告人”寻找刑法实体法上的根据?“案件事实存疑”意味着,不法行为“是否为被告人所为”存在难以排除的合理怀疑,即“结果归属存疑”,正如妇女被奸杀的结果尚无充分证据证明为聂树斌所为,因而必须断然将其排除出刑事控诉程序,它涉及的是证据采信与否的问题。与之不同,罪刑相适应原则是指“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”(刑法典第5条),它是在确定了被告人与危害后果之间的归属关系之后的一种量刑原则。将“事实存疑有利于被告人”归结到该原则,是一种错位。“事实存疑”与“解释存疑”分别涉及“案件证据”与“刑法评价”两个层面,二者完全有各自不同的理论基础,不能因为“事实存疑有利于被告人”的上位原则无法推导出“解释存疑有利于被告人”而直接否认后者的正当性。

   反对者认为:“刑法解释需要处于刑法语词的可能语义范围内,而不必在其核心语义范围内,这是法律明确性对法律灵活性需求的不得已的让步。”[30]但是,罪刑法定原则要求刑法安定性永远优先于灵活性,罪刑法定之所以成为“铁则”,正是由于它有刚性的底线。罪刑法定原则派生的明确性原则要求立法者必须明确说明行为违法性的前提,其依据在于,“规范遵守者能够从法规中预见到,从事何种违法行为会面临刑罚。还需要保证的是,行为违法性的前提必须由立法者预先制定,而非由法官事后制定”。[31]英国学者宾海姆也提出:“法律必须可知且最大程度地保证可理解、明确与可预测……刑法的一项重要功能是劝阻犯罪行为,若我们对不该做什么一无所知或者对此难以发觉,我们就不能被劝阻。”[32]法律规范的传递既在于立法又在于司法,因而明确性原则既是对立法者提出的要求,也影响到法官的解释以及禁止法官造法。“存疑有利于被告人”是基于:由立法不明所导致的法官解释不清的后果不应当由被告人承担。换言之,“当模棱两可的措辞或者模糊的语句就其含义留下了一种合理的怀疑,而解释的原理又无法解决时,怀疑之益应当给予公民”。[33]这个道理其实十分简单,如同“罪责自负”一样,立法者由于没有使用能够让人解释得明白的用语,所以,遇到疑难案件时就不能将规范适用不利的后果分担给规范的接收人。

   根据罪刑法定原则,刑法规范对司法“供给不足”之时就应当是解释终止之时,此时乃是“司法倒逼立法”的最佳时机,不能以“最相类似”为由而进行司法独断。有学者主张:“对于某种‘解释’结论存在疑问时不能简单适用‘有利于被告’的原则,而应该正视刑法规范供给不足的现实,在不侵犯公民的基本权利的前提下,将刑法作为社会控制、社会保护的手段积极地加以适用。”[34]可是,既然认为存在“刑法规范供给不足的现实”,那么,这种刑法规范“供不应求”的情况难道不正是法律含混、立法滞后所产生的法律漏洞吗?在刑法规范本身已经“供给不足”的情况下,为什么不是通过立法机关继续“生产”刑法规范,而是通过“解释”来“续造”刑法规范呢?法官不拒绝解释而进行“能动司法”,将有罪判决后果归属给被告人,这其实是“宁愿错判也不放纵”的司法专断思想在作祟,这也是我国1979年刑法第79条之所以规定“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”的主要原因,有区别的只是现在要制造出一个所谓的“可能的文义”。可是,既然是“可能的文义”,那么其本身就意味着,该解释结论既可以是“可能的甲文义”,也可以是“可能的乙文义”。简言之,是“莫须有”(可能有)。正如考夫曼所坦率指出的:“当我们说,解释可能及于‘可能的文义’时,其实我们已经在类推之中了,因为这种‘可能的文义’既非本义亦非相当,而是一种类似。”[35]所以,当反对者认为存疑情况下不应做出有利于被告人的解释而是应当“在不超出可能文义的范围内”做出促进刑法正义的解释的时候,他已经走进了类推解释之中,违背了罪刑法定这个最大的刑法正义。

   其三,无论是针对事实存疑还是针对法律适用存疑,“存疑有利于被告人”均是要在“可能放纵犯罪”与“冤枉无辜”之间做出一种价值取舍,前者旨在防止歪曲事实(疑罪从无),后者旨在防止歪曲法律(罪刑法定),二者一体性地确立了人权保障价值在刑事法中的第一顺位。

   反对者认为:“刑法的人权保障机能并不能成为当对刑法存疑时应做出有利于被告解释的理由。当人们对刑法的保障机能强调得过于极端,而对刑法的保护机能淡忘得较为长久之后,就逐渐以为保护机能不是刑法的应有机能。”[36]进而,他们主张:“刑法解释存在疑问时,关键不在于哪种解释结论有利于被告人就予以采纳,而在于何种解释结论在不超出可能文义的范围内能促进刑法的正义。”[37]在本文看来,以上观点实在太过超前了,遗忘了“正义有着一张普罗透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”之告诫,[38]最终导致的是“以正义之名”抬高社会保护价值,而贬抑人权保障价值。

   尊重和保障人权是“国家现代性的根本体现……要确立和强化人权和公民权利神圣的观念和信念,确保在各种考量中,人权和公民权利具有优先性”。[39]事实认定中的“存疑有利于被告人”是法院在“证据不足不能认定被告人有罪”时必须做出无罪判决的一种司法义务,[40]诚如布莱克斯通的名言,“放纵十个有罪之人,好过冤屈一个无辜之人”,[41]这是人权保障价值优先性在刑法中的第一次确立。然而,即便在证据采用上,我国司法实践也尚未完全实现它所征表的人权保障机能,“聂树斌们”还时常存在着,因此,论者所言的“人们对刑法的保障机能强调得过于极端”,实在不知从何说起。当论者言及“刑法的保护机能淡忘得较为长久”,这还是在谈中国的现实情况吗?中国的司法者何时会认为“保护机能不是刑法的应有机能”?其实,不必从所谓的“后现代思想”去检讨这种观点,只要放眼环顾近年的司法景象,我们就应当承认,忧虑“司法者淡忘刑法的社会保护机能”,有杞人忧天之嫌。

   实际上,反对者在这里是以“社会保护”来推定或者替换“人权保障”,所提倡的无非还是传统社会保护优先论。例如,他们一向认为:“打击犯罪和保障人权是现代刑事法律的两大价值追求,打击犯罪是为了更好地保障人权”;[42] “刑法的目的是维持社会秩序,保障权利也是为了维护社会秩序,二者是一致的。……在当代社会,人权保障和社会保护都应当互相协调,从而在更大程度上实现刑法的社会机能”。[43]可是,刑法的“自由/人权保障”特指对“犯罪嫌疑人/被告人”个人自由的保障即“犯罪人的大宪章”,刑法通过打击犯罪虽然可以借助刑罚的一般预防效果来保护社会大众的普遍自由,但这里的“普遍自由”属于“秩序”范畴,两个价值不能相互混淆和替代。正如伯林所言:“任何事物什么就是什么:自由就是自由,既不是平等、公平、正义、文化,也不是人的幸福或良心的安稳。”[44]如果用“刑法积极创造更多普遍自由”来证成刑法的自由保障机能,那么,这里的“自由”就不是自由本身了,而是偷换了概念。所以,反对者的“鱼与熊掌可以兼得”之观点是经不起推敲的,“打击犯罪”(秩序)与“保障人权”(自由)不仅没有任何前后因果关系和推定关系,反而时刻存在着显而易见的矛盾,现代国家对二元价值冲突的处理必定是有所偏向的,这是一体性确立“疑罪从无”和“罪刑法定”的根本出发点。以“价值中立”的态度倡导“相互协调”,最终的结局仍然不自觉地站在了“以实现社会保护机能为主导”的立场,由此,也就不难理解论者何以认为,A机能和B机能都应当互相协调,从而在更大程度上实现刑法的A机能。

   总之,“依罪刑法定之原则,刑法之解释应……罪疑惟轻,以顾全被告之利益”。[45]罪刑法定原则的确立本身就说明,刑法在人权保障与社会保护之间偏向了前者,罪刑法定完成了二元价值之间的冲突裁决,是“存疑有利于被告人”能够作为一项解释规则的价值根源。反对者实际上混淆了“法官裁判中立”与“法律价值中立”,前者应当被坚定维护,而后者应当被果断放弃。

  

三、一个障眼法:所谓“平衡主义路线”的方法论真相


   反对者在刑法方法论上主张“平衡主义路线”:“任何刑法解释均应以实现法益保护和人权保障的平衡与协调为出发点,……如果对存在争议的法律问题,一律得出有利于被告人的结论,一律援引‘法无明文规定不为罪’,就无公平正义可言。”[46]诚然,当法律解释不存在疑问时,解释者完全能够按照这种路线稳步地实现人权保障与社会保护之平衡(如对故意杀人罪中的“人”、强奸罪中的“妇女”等记述性构成要件要素的解释),但在事实清楚而法律解释存疑的难办案件当中,对于法条含义是否包含待决行为,则不是靠“平衡术”即可决断的。反对者认为,解释存疑时,“最终起决定性作用的是目的论解释”,[47]那么,目的解释在方法论上是否遵循了其宣称的“平衡主义”?本文认为,在法律解释存疑时,不选择“有利于被告人”而采用“有利于实现目的”的解释结论,是冲击罪刑法定的最大危险所在,所谓的“目的”、“中立”、“统一”,毋宁只是一种修辞方法。

   其一,“目的导向”所追求的是预防犯罪的刑事政策目的,它天然存在着“悖逆刑法文本”的冲动。

   昂格尔曾指出:“当仅仅乞灵于规则,并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威性的法律选择时,法律推理就是形式主义的;当如何适用规则的决定依赖于如何才能最有效地促进规则所要达到的目的时,这种推理就是目的性的。”[48]目的解释论适用规则的“目的性”就是“有效地促进法益保护目的”,目的解释论者承认:“要使刑法实现保护法益的目的,就需要让刑法针对将来可能发生而又尚未发生的事件发挥作用。只有使刑罚对未来产生预防犯罪的效果,才能实现保护法益的目的。”[49]换言之,法益保护的目的是通过预防犯罪来实现的,其手段是惩罚犯罪。因此,目的解释论始终是政策导向的(预防犯罪=保护法益=保护社会/保护人民),即其始终有一定的倾向,而并非其所宣称的“平衡与协调”,它围绕一个目的,“功能性地”展开解释活动。目的解释论的上述政策导向,正处在与形式主义推理所对立的轨道上,“如果进行语义解释不能得出符合刑法目的的结论,就要采取其他解释方法,直到得出符合刑法目的的解释结论为止”。[50]这意味着,目的解释论最终想要得到“最有利于实现预防犯罪目的”的解释结论,“为了保护法益,必须榨干法条含义”,[51]为处罚那些“值得科处刑罚”的行为寻得方便。

目的解释论正是在刑法存疑而入罪的场合饱受非议。目的解释论者首先指出,“任何解释都必须从文理出发,达到刑法分则条文的目的”,但由于文义解释往往并不能得出唯一结论,所以其进而主张,“当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时,就必须以目的论解释为最高准则(当然应受罪刑法定原则的制约)”。[52]据此,目的解释的基本流程以文义为起点、以法律目的为终点,从而意图达到文义与目的珠联璧合的效果,故“目的解释具有决定性……文理解释也具有决定性”。[53]可是,如果目的解释之结论与文义解释之结论发生冲突,又该如何选择?这两个处于解释方法体系顶层的终极标准难道始终能够和谐统一吗?事实上,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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