王红霞:论法律实施的一般特性与基本原则

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王红霞  

   [12]参见钱弘道:《中国法治实践学派正在形成》,《中国社会科学报》2013年2月6日,第A7版。

   [13]参见史永平:《什么是法律实施——兼及相关概念之法理辨析》,《北京社会科学》2015年第5期,第88-97页;刘鹏:《法律实施的基本范畴论纲》,《江汉论坛》2017年第6期,第129-135页。

   [14]参见肖强:《法律实施学刍议》,《法学杂志》2017年第1期,第19-29页。

   [15]参见张晓斌:《法律实施效果的定量评价方法》,《法商研究》2006年第2期,第154-160页;郭卫东、郭广珍:《几个法律实施模型的比较分析》,《太原师范学院学报(社会科学版)》2006年第6期,第63-65页;李敏华:《我国法律实施绩效研究》,《北方论丛》2012年第4期,第144-148页;张乐:《法律实施效果的评估方法与技术:一个混合方法论视角》,《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第2期,第85-93页。

   [16]参见注[8],吴大英、沈宗灵书,第351页。

   [17]参见注[8],沈宗灵书,第259页。

   [18]参见注[6],第57页。

   [19]参见沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第457页。

   [20]参见注[9],郁忠民文,第6页。

   [21]参见沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社1994年版,第365页。

   [22]参见关保英:《“公民用法”问题研究》,《东方法学》2010年第5期,第8-29页。

   [23]参见张波:《助法行为及其价值研究》,《政法论坛》2013年第2期,第160-166页。

   [24]参见胡国梁:《积极守法:一个被忽视的法治维度》,《中南大学学报(社会科学版)》2015年第1期,第66-72页。

   [25]参见胡平仁主编:《法理学:原理•图解•案例•司考》,中国民主法制出版社2013年版,第201页。

   [26]胡旭晟先生在1994年就对该问题进行过讨论,在他看来,守法不仅仅是“不犯法”,而且还包括“用法”与“护法”:“从实施的过程与方式来考察,守法包括消极守法和积极守法。‘消极守法’指守法主体对法律规范(主要是义务性法律规范)的被动服从以及对合法权利的正当放弃;‘积极守法’则指守法主体对授权性法律规范的主动适用(即积极行使该规范所授予的权利或权力)以及对社会不法行为或意向的合法抑制和反对。”胡旭晟:《守法论纲:法理学与伦理学的考察》,《比较法研究》1994年第1期,第3页。

   [27]有学者将其称为法治实践系统并开展了专门论述,参见龚廷泰:《论中国特色社会主义法治理论发展的法治实践动力系统》,《法制与社会发展》2015年第5期,第5页。

   [28]参见黄卉:《“一切意外都源于各就各位”——从立法主义到法律适用主义》,《读书》2008年第11期,第35-42页。

   [29]法律的其余内在美德还包括统一性、稳定性、清晰性等。参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2007年版,第二章。

   [30][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第50页。

   [31]制度是作为一个规则体系的整体而发挥作用的,一项孤立的制度如果没有配套措施的支持,可能会使其目标成为空中楼阁。例如,影响中国环境与资源法律执行的立法原因,主要还在于环境与资源立法自身存在的在纠纷处理方面的条款过于简单、笼统,不好操作等因素。参见汪劲:《我国环保法律实施面临的问题:国家司法机关工作人员的认识——对30个省份法院和检察院万人问卷调查的比较分析》,《中外法学》2007年第6期,第735-747页。

   [32]参见黄文艺:《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》,《中国法学》2009年第3期,第142-155页。

   [33]参见周旺生:《法理探索》,人民出版社2005年版,第546页。

   [34]同注[33],第545-549页。

   [35]参见孙新强:《卢埃林现实主义法理学思想》,《法制与社会发展》2009年第4期,第3-19页。

   [36]诸多研究都强调社会信任是法律实施的重要资源,法律无法得到有效实施“最重要的原因,不是‘本土资源’被重视不够,而是‘社会资源’(即社会成员之间的相互信任)供给不足。”参见桑本谦:《法治及其社会资源——兼评苏力“本土资源”说》,《现代法学》2006年第1期,第3-15页。亦有学者强调法治意识形态是重要的精神资源:“在中国的良法还在途中的时候,法治战略实施必须有法治意识形态的配合。”陈金钊:《法治战略实施的“战术”问题》,《法学论坛》2016年第5期,第9页。但本文所讨论的法律实施的资源依赖是指狭义的资源,即限定在物质资源的层面。

   [37]方世荣教授主张,公法领域的软法实施主要靠三类引导性资源被运用于保障软法的实施。参见方世荣:《论公法领域中“软法”实施的资源保障》,《法商研究》2013年第3期,第12-17页。

   [38][美]乔治•J.斯蒂格勒:《法律实施的最佳条件》,周仲飞译,《环球法律评论》1992年第2期,第41页。

   [39]桑本谦:《法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例》,《现代法学》2007年5期,第16页。

   [40]有研究将其提炼为六个部分。参见注[9],刘瀚文,第12-17页。

   [41]参见刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革》,《外国法译评》1995年第3期,第18页。

   [42]参见秦国荣:《法治社会中法律的局限性及其矫正》,《法学》2005年第3期,第33页。

   [43]参见林彦:《执法检查的政策功能》,《清华法学》2012年第2期,第59页。

   [44]参见注[43]。

   [45]参见唐皇凤:《组织化调控:社会转型的中国经验》,《江汉论坛》2012年第1期,第96页。

   [46][德]P.科斯洛夫斯基:《伦理经济学原理》,孙瑜译,中国社会科学出版社1997年版,第71页。

   [47]张文显:《治国理政的法治理念和法治思维》,《中国社会科学》2017年第4期,第65页。

   [48]参见钱箭星:《环境道德:基础•机制•效益》,《宁夏社会科学》2000年第3期,第49页。

   [49]See Sally Engle Merry,“Rethinking Gossip and Scandal”,in Donald Black (ed.), Toward a General Theory of Social Control,Academic Press,1984, pp.271-302.

   [50]同注[39],第21页。

   [51]参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第149页。

   [52]参见耿玉基:《法律“被虚置化”:以行政许可法为分析对象》,《法制与社会发展》2016年第4期,第131页。

   [53]See Lon L.Fuller, The Morality of Law, Yale University Press,1969,pp.46-94.

   [54][美]塞谬尔•沃克:《美国警察》,公共安全研究所外警研究室译,群众出版社1989年版,第164页。

   [55]参见注[19],第460-461页。

   [56]参见注[19],第477-486页。

   [57]参见注[26],第4页。

   [58]参见胡建淼:《法律适用学》,浙江大学出版社2010年版,第36-39页。

   [59]例如,《中华人民共和国民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”

   [60]易军:《法律行为制度的伦理基础》,《中国社会科学》2004年第6期,第117-129页。

   [61]Christopher Osakwe,“The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law: A Case Study of Judicial Law-Making in the United States,”, in J. Andrews (ed.), Human Rights in Criminal Procedure: A Comparative Analysis, Nartinus Nijhoff Publishers,1982,pp.260-264.

   [62]参见孙笑侠:《法治、合理性及其代价》,《法制与社会发展》1997年第1期,第1-8页。

   [63]有研究将法律的漏洞划分为自始漏洞与嗣后漏洞、(法律)部门漏洞与部门间漏洞、概念漏洞与规范漏洞、单一漏洞或多个漏洞与“漏洞群”、冲突漏洞等多种类型。参见杨解君:《法律漏洞略论》,《法律科学》1997年第3期,第12-19页。

   [64]有研究指出,应赋予公民出于道德良知的判断(或特殊行业的执业者出于职业道德)而故意违反现行法律规定的权利。参见杨解君:《实施中的“软”“硬”之法:规则的不服从与服从》,《行政法学研究》2012年第4期,第3-8页;参见注[22]。

   [65]“守法主义”是指一种伦理态度,它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准,将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。参见[美]朱迪丝•施克莱:《守法主义》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第1页。

   [66]参见王振东:《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》,《甘肃政法学院学报》2007年第6期,第36-41页。

   [67]同注[1],第7页。

   [68][德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第75-76页。

   [69]“通过解释、论证出来的还是法,只不过这种法已经不是本本上的法,而是融贯了法律规定与社会现实、正义的法治之法;在法律的稳定性和社会变动之间所探寻出来的法治之法;凝聚着法律运用者的智慧之法。这法既饱含着对法律规定的忠诚,又有对社会现实的关照。法律方法就是法律规范与社会事实之间寻找对应之法的活动。”同注[36],陈金钊文,第15页。

[70]参见孙锐:《司法裁判考量社会舆论的正当性》,《国家检察官学院学报》2012年第2期,第28-37页;马长山:《公共舆论的“道德叙事”及其对司法过程的影响》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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