王红霞:论法律实施的一般特性与基本原则

选择字号:   本文共阅读 90 次 更新时间:2018-09-05 02:24:54

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王红霞  

   2.法律实施与社会规范兼容原则

   即使在确需实施法律的情况下,也要遵循规范兼容原则。诸多实践证明,违背习惯等社会规范的法律实施容易增加执法成本,加剧实施中的主体冲突,减损实施效果的可接受性,难以发挥提升法治共识的作用,甚至引发诸多负面问题。应当看到,法律实施绝非在真空中进行,而是在多种规则构成的现有多维秩序下的再介入。从宏观层面看,只要社会仍处在基本平稳的秩序状态,就有理由相信,存在一个既有的利益均衡。当法律介入时,这种秩序和均衡可能被打破,但并非保证必然能达成一个新的稳定秩态。因此,在必须实施法律的领域,要将已存在的社会规范对社会行为的调整作用纳入考量,良法的运作尤其“要注意法律与其他社会控制手段之间的协调配合”,[133]特别是注意法的实施活动与社会规范的对接和兼容,使二者互相增效而不是相反。

   3.法律功能本位原则

   在法律实施过程中,特别是在执法和司法中,承载适当的政策目标是被允许的,毕竟法治的功能是多方面的。但谦抑原则要求,在法治建设过程中,将法律的功能限定在适当的范围,始终注意不能过度强调法律实施在社会秩序建立和维系中的作用,亦要辅之以其他社会治理手段进而形成全面的社会治理,以防止法律异化。[134]这里要特别防范司法过度治理化、执法过度服务化等法律过度承载社会目标的情形。具体来看,例如在司法层面,司法系统始终被视为国家治理系统的重要组成部分,法院被期待积极地扮演推动社会转型与参与社会治理的角色。在这一预设下,司法机关不仅要追求程序公正与实体正义,还承载两项重要任务:一是顾全大局、维持当地社会稳定,二是促进发展,为经济建设“保驾护航”。但不仅目标多维必然难以在个案中兼顾,而且常规司法资源也并不足以应对高发的社会矛盾。[135]这导致司法难以持续稳定地常态化实施,司法质量受到影响,本应发挥的功能和释放的效果大打折扣。又如在执法层面,随着经济社会的飞速发展和城市人口基数的不断增大,社会矛盾层出不穷,不仅数量快速上升,更是呈现出多样化、复杂化、新型化等特点,社会治安形势日益复杂,民众的需求不断增加。以110警务系统为例,近年来出现了大量非警务报警、非紧急求助占用有限警务资源且愈演愈烈的局面,加之不少群众对110职责范围缺乏了解,“凡事都找110”甚至不乏恶意扰警现象,这直接导致基层公安日常工作不堪重负。上述情形深刻反映了法律过度治理的危害。因此,在法律实施中必须秉持谦抑原则,确保法律实施回归到其基本职能上来。

   4.人文关怀原则

   人文关怀原则是防止法治危机的堡垒。人的尊严寄寓着国家与法律存在的根本目的,是现代法律的总纲。[136]因此,法律的实施必须维护人的尊严、注重人格关怀。刚性的法律实施违背人的自由和尊严。近年来,个别领域出现了极端乃至严酷的法律实施情况,引发了社会广泛关注和强烈不满。人文关怀原则强调,法律实施固然要严格依法而为,但法治实施所追求的善治目标,必须有“致良知”等执法伦理因素的指引和机制上的考量,确保执法者不仅依法办案(事),而且依良知办案(事);[137]法律的实施固然应坚持公平实施原则,但由于实施受体具有差异性乃至特殊性,所以,法律实施的人文关怀原则要求我们对于社会中的特殊群体予以特别对待。[138]就执法的层面而言,注重人文关怀能一定程度上减少刚性、增加柔性。就司法的层面而言,注重人文关怀有利于兼顾情理,弥合法律效果和社会效果的冲突。

   人文关怀原则体现了法律实施中情法两济的努力。情法矛盾[139]是一切国家法律实施中的难题所在,在我国更是法治运行的瓶颈性矛盾之一。在法律实施中应当以法律规定为准绳,兼顾情理因素,最大限度地缩小法律效果与社会效果的张力,避免执法者和守法者在运用法律规则上的过于僵硬或机械。

   5.非强制优先原则

   谦抑原则要求善用软法治理。[140]指示性规范、自治规范、标准以及技术都是有益的软法实施工具,诸如行政约谈等一些新的软法实施方式也被发现和快速应用于实践。指示性规范以提倡固定的行为要式为手段,为个体提供权利行使的模板。指示性规范对行为人具有一定的引导作用,特别是对诸如合同法、公司法等私法的实施,指示性规范往往能够发挥催化剂的作用,潜移默化地促使行为人采取法律所倡导的行动模式,催化法律实施。自治规范在私法领域特别是商事活动领域具有重要的功能。促进自治规范的形成和实施有助于弥补正式法难以介入的尴尬地带,并促进社会自律和成员守法用法习惯与能力的养成。此外,标准和技术都是支撑法律实施的有效手段。特别是在法律实施中,将法律要求置入技术程式,通过技术控制确保法律要求得到贯彻。行为人只要通过技术程式来开展具体活动,就没有选择余地,守法将通过技术程序自动达成。[141]技术能最大限度地降低法律实施对人的依赖性,从而降低错误概率,节省人力成本。在公法领域,体现谦抑原则的行政约谈制度日益受到重视并被广泛应用。行政约谈作为行政指导的表现形式之一,具有非权力属性。行政主体在相对人有违法之虞或轻微违法时,通过约请谈话、说明教导、提出警示的方式建议相对人纠正违法行为,以避免存在违法风险的行为。[142]此类软法实施方式值得进一步探索。

   善用软法规制的实质是意在强调法律实施应以非强制措施优先。法律的非强制实施能最小程度地限缩被实施主体的自由,有助于舒缓实施主体与被实施主体的紧张关系,降低法律实施的潜在冲突。

   6.最小侵害原则

   强制实施是法律实施的经典方式。但法律的谦抑原则要求,法律实施中,应当以最小损害相对人权益、最低限度引发负面牵连性影响的方式,兼顾公共利益和相对人的合法权益。这意味着,法律实施应当遵循最小强制原则:采用非强制手段可以达到法律实施目的的,不得实施强制性的措施;采用较小强制手段可以达到实施目的的,不得实施更严苛的强制手段。在实施主体的裁量权范围之内,选择最小侵害的手段。人们容易认为强制实施是成本简省的实施方式,但实际上,即便从成本的角度考虑,情况也未必如此。法律的强制实施本身是一种高内耗、低成效的做法,会引发连锁反应,从其他侧面消解法律实施的效果。若将后续和牵连效果计算在内,强制实施可能反而是成本更高的实施方式,从效益的角度看也是乏效的。

  

四、研究展望


   本文尝试梳理和提炼了法律实施的规则依赖性、对人依赖性、资源依赖性和易受干扰性四项一般特性,以及法律实施的依法实施原则、全维实施原则、公平实施原则、诚信实施原则、效益实施原则以及谦抑实施原则。六项基本原则及每项基本原则内在的若干具体原则形成了一个原则群落。今后,仍有两个密切相关的领域值得开展进一步的研究。其一,在法律实施的机制设计、实施资源配置和具体实施活动中,需要正确处理原则之间的关系。这是因为,法律的实施是复杂和充满内在矛盾的,“不仅法治所欲维护的各种价值之间存在着某种程度的冲突,如自由与秩序、平等与自由、公平与效率等等在某些具体的场域中往往不可兼容并存,而且法律的基本特性之间也具有一定的排异性,如法律适用的普遍性与实质正义所需要的个殊性、法律的强制性与化解矛盾所需要的妥协性、法律的稳定性与法律因应社会情势变化的适应性、法律适用中个案的公正性与由此产生的对社会行为的引导性等等”。[143]具体来看,例如,过度强调人本实施,可能松动依法实施原则损及法律权威,甚至造成法律被社会裹挟的局面;过度强调全面实施也可能导致法律实施成本过大而有违效益原则。在转型中国,特定的社会条件导致上述矛盾的张力更为突出,进而使法律实施各项原则之间的关系处理问题愈发复杂,亟需更深入的研究。

   其二,法律实施问题具有非常广阔的论域,实际上,还可以从更多维度对法律实施进行划分。例如,以被实施法律的地位为标准,可以分为宪法的实施和普通法律的实施;以实施对象为标准,可以区分为规则的实施、原则的实施、制度的实施;以制度的内容为标准,可以划分为程序规则的实施与实体规则的实施。[144]以实施的目的为标准,可以划分为维权型的法律实施、控权型的法律实施、恢复型的法律实施、预防型的法律实施、促进型的法律实施等。此外,还有私人实施、[145]公权实施[146]以及社会实施[147]等。这意味着,对于法律实施的特性和原则,亦可从这些维度进行深入探索和反思检证。当然,上述两大研究论域的有效展开的前提,仍在于对法律实施一般特性和基本原则等原理的有效提炼、科学阐释和共识促进,这正是本文的问题意识和写作初衷。

  

   【注释】 *中南大学法学院副教授。

   本文系中央马克思主义理论研究和建设工程重大项目、国家社会科学基金重大项目“全面推进依法治国重大现实问题研究”(2015MZD042)子课题、司法部国家法治与法学理论研究项目“产业融合—监管融合—法制融合:我国三网融合的制度困境及其克服研究”(12SFB3031)的阶段性成果。

   [1][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。

   [2][美]博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第232页。

   [3][苏联]雅维茨:《法的一般理论——哲学和社会问题》,朱景文译,辽宁人民出版社1986年版,第170页。

   [4]张文显:《习近平法治思想研究(中)——习近平法治思想的一般理论》,《法制与社会发展》2016年第5期,第22页。

   [5]参见王方玉:《论立法过失的基本内涵》,《南京大学法律评论》2012年春季卷,第23-33页。

   [6]参见刘作翔:《中国法治国家建设的战略转移:法律实施及其问题》,《中国社会科学院研究生院学报》2011年第2期,第57页。

   [7]参见陈瑞华:《制度变革中的立法推动主义——以律师法实施问题为范例的分析》,《政法论坛》2010年第1期,第38页。

   [8]参见吴大英、沈宗灵:《中国社会主义法律基本理论》,法律出版社1987年版,第351页;沈宗灵主编:《法理学研究》,上海人民出版社1990年版;孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版;等等。

   [9]参见王凌青:《法律实施与适应形势》,《法学》1982年第1期,第17-19页;刘瀚:《论我国法律实施的保证》,《政法论坛》1985年第4期,第12-17页;张骐:《论法律实施中的阻力和对策》,《政法论坛》1988年第3期,第75-80页;郁忠民:《法律实施评述》,《政治与法律》1988年第4期,第6-9页;杨一星:《试论法律实施中的阻力》,《当代法学》1991年第3期,第26-27页;杨利、王佑臣:《当前法律实施中的主要问题原因及对策》,《法学论坛》1992年第1期,第24-27页;等等。

   [10]中国行为法学会自2011年起,连续创办“中国法律实施论坛”至今;2013年,由江必新教授领衔、中南大学组织牵头的《中国法治实施报告》启动编纂,现已连续发布5卷。此外,一系列有关法律实施的文章相继发表,对于其中重要的论文,本文皆有引证,在此不再复引。

[11]参见姚建宗:《中国语境中的法律实践概念》,《中国社会科学》2014年第6期,第141-162、209页。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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