王红霞:论法律实施的一般特性与基本原则

选择字号:   本文共阅读 124 次 更新时间:2018-09-05 02:24:54

进入专题: 法律实施   一般特性   基本原则  

王红霞  
是可以被操控、施行和利用以实现特定目标的工具。当行为主体违背诚信实施法律,背离法的价值和目的时,这是对法治更大更深的一种破坏。因此,在法律实施领域,必须确立诚信原则,使法律实施无论在微观还是中观层面都向着法律的目的推进,防止其沦为达成非正当目的的工具。

   诚实和守信是平等主体互动和关系得以有效展开的内在要求,也是政府行政的重要规训。但实践中,滥用法律、滥用权力和滥用权利的情况时有发生。诚信实施原则有两项具体的要求。其一,法律实施行为不得违背法的宗旨。其二,实施目的真实。后者是前者所需要的。针对典型现实问题,诚信实施原则中至少包含三个具体原则。

   1.诚信适用法律

   虽然诚信原则最初起源于私法领域,但从法律实施的角度来看,公法的实施对诚信原则甚至有着比私法实施更高的要求。这是因为,公权力的应然目的在于实现社会公共利益和保障人民的正当权益,而公权力又具有侵益的更大可能,因而更需要实施主体不仅依法实施,还要秉持诚实信用原则强化自我规范和约束,有效保障相对人权益并给予相对人稳定的预期。在法律实践中,特别是在行政执法和刑事侦查领域,受限于违法信息获取的高成本,加之执法机关内部绩效考核的压力、地方财政对罚没收入的渴求等诸多因素,执法领域中暗中执法、[93]钓鱼执法、诱惑侦查[94]等情形时有发生,甚至造成严重后果而引发社会普遍不满,[95] “恐吓性”、“蛊惑性”和“张扬性”的行政执法,导致一系列法治信任危机。[96]此外,还存在执法者为了息事宁人,进行无原则的妥协[97]以回避矛盾冲突和执法风险的情形。特别是“犯意诱发型陷阱取证”,即通过支付对价方式引诱本无心违法的行为人产生违法犯意,[98]甚至引发执法者与职业举报团体的合谋,导致此类行为的泛滥。[99]上述情形严重违背了诚信实施原则对目的真实的要求。

   2.公力救济不得滥用

   当前中国,同时存在着权力膨胀意识和权利意识过度两种情况。在司法领域,当事人通过各种可能的渠道干扰司法,实现其自身利益目标,恶意诉讼、滥用诉权、虚假诉讼的情况近年来甚至有恶化趋势。[100] “夫妻假离婚以转移财产”、民间借贷“影子合同”、“套路贷”、专利恶意诉讼等虚假诉讼、欺诈和恶意诉讼时有发生,甚至采取经济纠纷政治化、个体事件公共化进行缠诉闹访。此类行为侵害他人合法权益、妨害司法秩序,具有严重的社会危害性。对此,必须明确诚信实施原则,并以此为指导,设置预防机制,对滥用诉讼进行系统治理,[101]保证法律的目的得到实现,国家法律实施资源得到有效配置。

   3.禁止恶意选择性守法

   在守法领域,基于自身利害或好恶而选择性守法、规避法律,甚至以合法形式掩盖非法目的等情形一直较为普遍。选择性守法违背了依法实施和全面实施原则。如果行为人恶意规避法律或策略性地选择守法,其行为还违背了诚信实施原则。其一,法律规避行为是一种更隐蔽的选择性守法。该行为旨在排除特定法律规范的适用而实现与受禁止行为相同的效果。其方法大多是变换行为主体、标的物或者行为类型。法治不反对人们在一定程度上策略性地选择法律的途径。很多时候,这原本就是立法者向公众释放的实施空间,但这一选择仍应以诚实信用为原则。法律规避的本质是行为人试图通过变换法律事实而选择适用对自己最有利的法律规范。[102]当该选择与法律的宗旨严重背离时,必须予以禁止。其二,近年来,一种新的选择性守法的形式伴随着权利意识的勃兴而愈演愈烈。行为人尽可能寻找对己有利的法律依据,回避对己不利的制度约束,以合法化自身立场,进行依法抗争;[103]时而配合使用前述“缠”、“闹”等边缘化手段,逼迫公权主体满足行为人的非正当目的。此类选择性守法往往与滥用诉讼、滥用投诉、滥用信访等相结合,对法治的运行和社会秩序都造成了严重破坏。对此,必须探索有效的鉴别、评价和应对措施,以保障法律的正常实施。

   (五)效益实施原则

   虽然对于法治是迄今为止人类所发明的最佳社会关系调控器已经形成共识,但相对于其他社会控制途径,法治又是一种高成本的机制。法律实施要由专门的组织机构和人员,按照正式规定的程序和方式进行。从宏观上看,法律实施的成本不仅包括实施中所需要的人力、经费及其他社会资源等直接成本,也包括行政机构本身因超越或滥用权力而背离立法目标等间接成本,[104]也包括经济费用,还包括社会代价。从具体的实施主体来看,法律实施的成本往往表现为其所承担执法、司法的工作量,还包括实施法律时面临的风险;[105]守法者要达到合乎法律的行为标准往往也要承担一定的成本。这种成本反映为法律实施的既定的约束条件。如何对有限的法律实施资源进行配置,是从国家到各级政府乃至一个实施机关内部都现实面临的问题。从宏观层面来看,它是一国法治实施战略的重要内容之一;从微观来看,它往往属于实施主体的裁量范围。法律实施具有自身的效果诉求和效益目标,具体包括国家和社会的利益、公民和组织的合法利益是否以及在多大程度上受到保护;违法者是否依法受到制裁;纠纷是否得到合理解决,法律的社会功能、社会目的是否有效实现及其实现程度等。[106]有鉴于法律实施的资源依赖性,在法律实施中,必须选择乃至创造成本更小、收益更大的实施途径、方式和做法,配置法律实施资源以尽量提高收益,使法律实施净收益趋于最大化,这就是效益实施原则。

   从效益实施原则的角度出发,至少如下三项具体原则需要在法律实施中得到贯彻。

   1.激励相容原则

   国家和社会能够为改善法律实施效果投入的资源总是有限的,想要利用有限资源取得更好成效,只靠工作的真诚姿态甚或蛮力都是不够的,[107]也是不可能的。许多研究都指出,法律实施不力的深层原因是利益冲突或激励不相容:法律能否得到良好实施取决于“守法激励是否充分”、[108]执法激励是否相容。以环境法实施为例,其“实施不力的深层原因在于开展环境资源保护工作在短期内既不符合地方政府的经济利益,也不符合地方政府的政治利益,还在于立法工作中的部门利益问题严重影响国家层面环境资源立法的质量”。[109]效益实施原则要求,应当努力建立和维系激励相容的实施机制,降低实施主体的成本,提升实施主体的收益,改进实施主体的激励,从而形成有效的实施动力。

   2.私人协同原则

   执法活动必须由特定的、代表国家的组织实施。组织严密的国家既体现了人类理性的成就,也是适于大规模、统一化实施法律的最佳工具,因而国家成为了法律领域中理性的代言人,严格的法律程序成为了理性的背书。[110]法律实施可以借助于私人的力量,就像国有企业可以吸收私人投资一样,大多数法律控制项目实际上是“公私合营”的。[111]私力因素可以减轻法律控制的负担并降低法律控制的成本,正因为如此,在有良好自治传统的社会中,国家强制力可以降到最低限度。[112]特别值得提出的是,法律实施中一个突出的困难是制度运行环境中的信息成本高昂。[113]在执法、司法领域,总是面临着严峻的信息约束。违法行为的发现、案件事实的查明都需要高昂的信息搜寻成本。私人参与法律实施最直观的功能体现在破解信息成本症结上。很多研究都发现,个人应该且有可能在法律实施中发挥积极的作用。[114]虽然,私人参与应当限定在一定的界限之内,[115]但不可否认,私人参与执法有助于降低法律实施的成本,因此,非常有必要拓展实施渠道,探索科学的私人实施机制。

   3.威慑优先原则

   提升法律实施效能的另一个重要途径是提升法的威慑力。法的威慑力有助于预防或减少违法,从而减少法律实施成本。只要存在有效威慑,即使国家因成本原因无法普遍执法,也可在其实际执法对象范围之外收获法律实施的效果。[116]信息机制是提升威慑效果的重要途径。一方面,对违法者的违法信息进行有效公示,能放大执法的威慑效应,增强守法认同。信息会影响个体对规范的主观感知,而这种感知会促使个体守法。[117]另一方面,在行政行为的常规性程序中纳入透明性要求,能够形成监督的可能性,从而提高违法被发现的威慑效果。此外,“通过对一个主体的执法,通过调动企业的能动性,从深层次改变这个企业的商业行为,进而辐射到其他企业”的“辐射型执法”[118]是放大实施效益的有益探索。

   4.必要沟通原则

   沟通是法律实施的润滑剂。从执法的角度看,沟通能防止行政执法的单向性,在一定程度上缓和执法的合法性危机。从司法的角度看,将诉讼塑造成为规范的理性沟通平台,能够增强裁判的可接受性。[119]从守法的角度看,沟通能增进守法主体的平等参与及表达,为法律实施的效果反馈与制度优化开辟子渠道。沟通还能够促进和增强社会成员对法律和法治的共识,而社会共识程度直接影响着法律实施的多方面效果。整体来看,法律实施过程中的沟通,对于提升法律实施的综合效益大有裨益。

   (六)谦抑实施原则

   法治是规则治理的事业,但规则本身存在诸多缺陷。除了前文提到的法律的缺陷之外,法治在功能层面也存在诸多局限。科特威尔指出:“法律经常通过严格的规则和凝滞不变的机械程序,阻碍经济活动。”[120]在法律实施中,司法错误的存在不可避免,[121]错判的发生在人类社会的司法活动中具有一定的普遍性。[122]在执法中更是如此。法治实施常常导致牵连性的影响,甚至意外后果。特别是在血缘关系和地缘关系非常紧密的群体中,法律干预还容易出现一些意想不到的麻烦。[123]现代法治建设中,法与国家挂钩,进而被与国家强制力捆绑在一起,容易妨碍人们对法的内涵及其实施机制的全面认识。在执法过程中,形式主义严重,过度依赖强制力,执法简单粗暴,极易激化社会矛盾;在司法过程中,容易导致“机械主义”和“司法中心主义”,要么把司法过程简单化、庸俗化,要么过分拔高司法的功能。[124]可见,那种认为法律在实施结果上是理想的,法律规制下的社会必然会形成良好秩序的观点,不过是“泛法治主义”[125]不切实际的浪漫幻想。

   同时,秩序是法律实施的首要目标,但秩序未必需要法律,也未必由法律独自生成。法律的实施要明确自身作用的边界。第一,诚如埃里克森所言,规范人的行为的力量源是多方面的,[126]法律只是规范人的行为的一种力量而已。第二,从社会秩序的维护或实现角度来看,社会秩序也是多维度的。帕克指出,社会中原本便存在着诸多“规范化秩序”,如家规、学校规章、商业活动惯例、公司运作程序等。这些规范化秩序均会在不同层面上规范个体行为。法律法规所进入的空间绝非空白,相反,它是一片由形形色色的社会规范所管控的社会空间。[127]第三,社会规范更多地源自经验理性,吸收了民众的生活经验和情感诉求,并且经由社会的“内化”机制成为社会成员的内在行为习惯,这种规范体系经常在特定的时空体系中塑造出一种“无需法律的秩序”。[128]

   1.社会调节优位原则

   如前所述,社会中存在广泛的非正式约束,它们是在社会内部实施的行动标准,是通过社会制裁来执行的行为规范。它们亦协调着重复进行的人类互动。[129]在看似庞大复杂、门类齐全的法律规则体系之外,存在一种自发的、为人们所遵守的且常常是有效的秩序体系,这种社会规范体系在法律的阴影下发挥着提供行为模式、解决纠纷并实现社会正义的功能。[130]这意味着,如果道德、社会规范和声誉效应能够很好地解决问题,实际上法律是不必干涉的。足够强大的互惠利他机制的存在,足以替代法律的强制。[131]巴苏甚至指出,社会中的任何行为和结果,如果能通过法律实施,则一定能被其他社会规范所实施。[132]因此,谦抑原则要求在法律实施中,应当秉承社会规范优先,慎用法律公器。

(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法律实施   一般特性   基本原则  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/112099.html
文章来源:中国法学网

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网