王红霞:论法律实施的一般特性与基本原则

选择字号:   本文共阅读 89 次 更新时间:2018-09-05 02:24:54

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王红霞  
特别是对于具有强制性的法律实施措施,法律往往作出了有关实施程序的明确规定,并要求行政强制措施由法定的行政机关在法定职权范围内实施,行政强制措施权不得委托。某种意义上,可以说程序是法律实施的关键。[62]由此,依法实施原则要求,不仅不能轻视程序,反而应在实施中相对更加重视依程序实施。在实施法律的过程中,特别是实施强制性措施的过程中,要严格遵守法定程序。不仅如此,实施主体、特别是执法和司法主体应在实施过程中不断探索、改进和完善实施程序,努力使之细化,进而使其规则化,使法律实施的“可依法性”(规范性)不断增强和适时优化。

   二是缺陷法亦法。依法实施绝不是法律实施的同义反复,它的提出具有明确的现实问题指向。除了“重实体、轻程序”这类实践中常见的认知误区外,提出并强调依法实施原则,还旨在回应实践中两类普遍存在的困惑:第一,法律总是不完备的。当面临规则缺失、规则瑕疵乃至规则错误时,应该如何开展法律实施活动。第二,当依法实施的结果可能导致综合性的社会效果时,法律实施者又应该如何取舍。这两大问题的核心在于有缺陷/局限法律的实施抉择。由于各种主客观因素的影响,法律的规定总会存在这样或那样的漏洞,[63]经济社会的快速发展也导致了制定法滞后于实际情况。而法律的上述问题又几乎都是、也往往只能是在实施中才得以暴露。而问题在于,当缺陷暴露之后,是否还应该坚持依法实施?

   对此,存在两种值得警惕的观点。一种常见的倾向是以追求实质正义为名,主张在实施中进行权衡执法、能动司法乃至公民有权不服从;[64]另一种倾向是诉诸修改法律,“及时地立、改、废”。应当指出,依法实施反对对待法律过于灵活,动辄以讲政治、讲大局或社会效果为名来牺牲法的安定性,局部甚至完全背弃法律的规定。这样的做法在表面上或特定时空内可能更为容易让相对人接受,但却是以损害法的权威性为代价的,也必然导致法治的非稳定性和不可预期性。能动司法亦要以守法主义作为背景,[65] “公民不服从”也是有特定的语境和条件的,[66]而“及时地立、改、废”表面上有助于更严格落实依法实施原则,但即使不考虑法律修订所需要的巨大成本和较长时间,单纯考虑这样的做法本身,也会发现,其可能相当程度地破坏法的安定性。“如果轻易地对法制常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然削减,而法律的威信也就跟着削弱了。”[67]诚然,法的安定性与“适应个体需要的合目的性”会存在矛盾,可能导致“给予个别案件内容不正确的判决以有效性”,但正如拉德布鲁赫所言,“给法律观点之间的争议做出一个结论,比给它一个正义的且合目的性的结论更重要;法律规则的存在比它的正义性与合目的性更重要;正义和合目的性是法律的第二大任务,而第一大任务是所有的人共同认可的法的安定性,也就是秩序和安宁”。[68]事实上,对于法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾,应当运用法律方法,通过法律解释、法律论证,或价值衡量来调试其间的矛盾和张力;而就法律漏洞而言,法学理论和实践已经发展出多种途径和方法来减少和弥补。[69]

   三是民意仅得兼顾。依法实施还涉及法律实施中如何应对舆论的问题。法律的公开实施是法律实施的基本要求,这也导致法律实施必然无法回避社会舆论的影响。[70]应当承认,舆论总有其形成的社会基础。特别是个案中的公众判意舆论,其反映了社会公众对于司法个案处置的主流性、主导性意见,不仅体现了公众对司法个案处置的评价与期待,更蕴含着公众复杂的社会愿望和社会诉求。[71]因此,社会舆论适度进入法律实施有助于防止专业理性对社会生活的宰制。但依法实施原则强调,法律在实施中仍应始终坚持以法律为准绳,防止舆论绑架。[72]司法应该保持一种“克制”的姿态。在司法与舆论的相互关系层面,面对社会舆论中的道德权利诉求,中国司法不应陷入到“司法舆论”—“舆论司法”的逻辑怪圈当中。[73]这亦是法的安定性和权威性的基本要求。

   (二)全维实施原则

   随着中国法治建设的飞速发展,一个更为值得强调的准则应当被确立为法律实施的基本原则:全维度实施原则。法律全维度实施原则是指,法律应全方位、持续性地得到实施,全面持续稳定地开展执法和法律监督活动,始终坚持公正司法,全方位坚持遵守法律和在法律内开展活动。

   具体来说,法律全维度实施的原则有二:全面实施原则和持续实施原则。

   1.法律全面实施原则

   全面实施,即法律执行、法律适用和法律遵守不能偏废,实施主体不能无理由地任意选择实施。法律的全面实施反对选择。现实中,选择性执法、[74]弹性执法[75]广泛存在,在司法领域也存在着类似的问题,与之相关的还有选择性的执法检查等。通过非均衡地分配执法、司法资源,法律实施主体对法律实施进行“宏观调控”或自由裁量。被选中的法律规范虽然得到了有效的落实,却必然影响其他问题纳入法律调整、通过执法与司法解决的可能性和及时性。例如,在执法检查过程中,议程资源分配的不均衡直接导致很多法律的实施状况始终无法得到执法检查者的足够关注,这无疑将进一步影响到这些法律的及时完善。在司法系统部署重点工作中,也存在类似的现象。

   全面实施不仅强调全部法律都应得到实施,而且强调法律实施中应均衡发力,不得人为地无正当理由地部分强化或部分弱化实施。实践中,有的法律规范不能得到充分有效的实施,而有些法律规范却能得到不折不扣的实施。一些关乎公众基本权益、本应得到实施的法,诸如食品安全、环境保护、消费者权益保障、劳动者权益保障等方面的法律,实施效果不尽如人意;而诸如房屋拆迁、城市管理等方面的制度,在实施中常常又过度严苛。以至杨解君教授质问,该严格执法的法律为何“硬”不起来?而本该体现温情和弹性实施的法律为何又“软”不下来?[76]此类问题的原因虽然复杂,但从全面实施角度看已显著违背均衡原则。

   2.法律持续实施原则

   持续实施原则是指,法律的实施应当持续稳定,不得时断时续、时紧时宽。实践中,执法不及时、不彻底、不连续和不持久的情况时有发生,但更值得关注的是人为开展的非持续(运动式)执法。运动式执法是指执法机关在一定时间内集中力量对某种违法行为“从重、从严、从快”地进行治理的执法方式。[77]运动式执法的初衷是要解决一些执法人员在常态治理中没有严格执行法律、职责履行不到位、不作为或者乱作为问题。[78]虽然运动式执法的采用也有其一定的理由,[79]但运动式执法本身打破了法律正常实施的节奏,实质上是对法治的严重破坏。相较而言,持续实施对于法治建设而言有着更为重要的意义。法治的诸多效果的释放、安定的社会秩序、稳定的主体预期,往往有赖于法律的持续稳定的实施。如奥斯丁所强调,“不断发生不利后果的可能性”才能成为强制实施的条件。[80]从这个意义上更准确地说,法律的生命并不仅在于法律的实施,而且在于法律的持续实施。

   (三)公平实施原则

   公平是法律的基本价值,它必然要求在法律实施中秉承和贯彻公平原则。张文显教授就指出,公平“在法律实施层面集中体现为法律面前人人平等。平等是社会主义法律的基本属性,是社会主义法治的基本要求”。[81]在更广泛层面看,对联合国而言,法治概念指的是这样一个治理原则:所有人、机构和实体,无论属于公营部门还是私营部门,包括国家本身,都对公开发布、平等实施和独立裁断,并与国际人权规范和标准保持一致的法律负责。[82]可见,平等实施是法治的最大公约数之一,[83]是实现法律公正性的基本保证。[84]

   公平实施原则包括执法公平、司法公平以及守法公平。这里的公平既包括约束公平也包括机会公平,还包括信息公平乃至资源公平。公平实施原则有三个方面的具体要求:相同情况相同对待、不同情况不同对待以及矫正法律资源差别。

   1.相同情况相同对待

   相同情况相同对待是指在执法、司法和守法面前,无论出身、等级、社会地位、种族、民族、年龄、性别、受教育程度、居住年限上的差别如何,相同条件和境况的人在法律实施中一律平等。每个人都应该平等地享有基本权利和自由,每个人的生命权、自由权、财产权都应受到平等保护,同样的违法犯罪行为,应同样得到公正处理,不受酷刑、免受歧视。

   平等实施具体涉及三类公平要求:一是要求公平处理,在执法和司法中反对特权;二是要求公平保障,对于权益平等提供保护,“大量关于社会保障基本权利的应用案例都涉及法律实施的平等”;[85]三是要求公平获益,那些使主体增益的法律,应该得到公平的实施。例如,“政府在利用公共财政对企业进行补贴过程中必须公平实施,确保所有企业能够公平地获得政府补贴”;[86]又如,各类税收优惠应该公平地惠及所有适格主体。

   2.不同情况不同对待

   “相同对待”是从正向解释平等的基本要义,前提是“受待人”之间情况的同一性,亦即反对无理由的差别对待。但在法律实施中,现实地存在着社会成员间显著的差别,简单的平等实施可能带来更大的不公正。相对人和行为人的情况显著不同时,应在法律实施中予以区别对待。“差别对待”是从反向解释平等的例外要义,即受待人之间的情况只要有足够的、实质性的差别,应不受“相同对待”规则的约束,做出不同的处理决定。[87]当然,这里的不同情况,是指直接影响到法律宗旨的实质性差异。对特殊群体给予特殊保护,这表面看来似乎不公平,但实质上正是对社会所固有的不公平实施的法律调控。相反,不同社会成员在同一法律实施中越是被无差异地平等对待,就越是有违法治的公正目标。

   3.矫正法律资源差别

   实施公平中,一个隐蔽但尤为重要的内容是资源公平:社会成员应平等享有法律资源。运用法律维护权利依赖于自身对法律资源的掌握程度。虽然权利主体的范围在不断扩大,但权利的实现能力却参差不齐。权利实现差序格局根源于社会经济发展不平衡所带来的人们拥有财富多寡的不同,[88]同时直接地受到法律知识、社会资源等法律资源的拥有差异的影响。这些不同与差异决定了社会成员距离法律保护的远近之别。贺欣教授对资源问题进行了深入的探讨,并通过实证研究发现,就诉讼结果而言,有资源优势者与无资源优势者之间存在巨大的差异。[89]保障法律得到公平的实施,需要国家在物质资源和法律资源上进行必要的再分配,使社会成员能够平等运用法律资源。

   (四)诚信实施原则

   诚信原则原是民法的一项基本原则,特别是在合同法领域中有“帝王条款”之称。随着法学理论研究的深入和法治实践的发达,诚信原则也被视为是公法的一项重要原则。[90]诚信原则在实体法中发挥重要作用,也是程序法的原则性要求。[91]不仅如此,在法律实施的论域中,诚实信用具有基石性地位,应将其明确为法律实施中的一项基本原则。法律实施中的诚信原则是指,各类主体在实施法律活动中,不仅要遵循法律规范的具体要求,亦不得违反法律规范的目的和宗旨,应诚实和善意地执法、司法和守法。

诚信原则作为法律实施的基本原则,首先是由法律自身的中立性(工具性)特质所决定的。人类社会实践和理论研究均表明,法律像其他任何事物一样都具有两面性,既可以辅善,也可以助恶;法律既能被用来正确地发挥作用,也可能被滥用。法律作为建构社会的工具,具有开放性和多种可能:它可能激发人们的反对,也可能使反对在一种法治的框架中成为有章可循的参与和表达;它可能维护公共领域的生命力,塑造出充满活力的社会,也可能塑造一种“稳定”却了无生机的社会;它可能在权力与权利之间的互动中构建起基于沟通而合理的社会和法治,“也可能去压抑人们刚刚萌发的权利意识并迫使人们退缩到犬儒主义的龟壳中”。[92]今天,人们普遍认为,法律是一个能够承载人们欲望的容器,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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