夏吟兰:民法典未成年人监护立法体例辩思

选择字号:   本文共阅读 165 次 更新时间:2018-09-02 09:56:30

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夏吟兰  
应当由总则作出原则性、框架性的规定,具体内容则应当放在婚姻家庭编的监护章中予以细化规定。这样既保留了监护制度的独立性,又强调了“父母责任”的重要性,同时还能够维持民法典的整体性和协同性。

   监护制度是亲权制度的延伸,作为弥补亲权的方法与亲属制度密切相关。大陆法系的多数国家均将监护制度置于亲属编或人法之中。如《德国民法典》将监护置于第四编亲属编中的第三章,在第二章亲属关系之后;《意大利民法典》将监护置于第一编人与家庭中的第十章,在亲权之后;《日本民法典》也将监护置于第四编亲属编中的第五章,在第四章亲权之后;《魁北克民法典》将监护放在人法中,将未成年人监护和成年人的保护性监管分别规定;我国在《民法总则》中规定监护的基本框架及主要内容,在婚姻家庭编中还应单列监护制度一章,既能够体现民法典价值体系和逻辑结构的和谐、统一,也能够进一步完善细化监护制度,更好地保护未成年人利益,使民法典未成年人保护立法体例形成有机结合、有序互补、协调一致的体系化格局。

   监护制度内容繁杂,作为具有统领性的民法总则不可能铺陈开来详尽规定。尽管《民法总则》已经对未成年人的法定监护人范围和顺序、监护种类、监护争议解决程序、监护人的职责、监护人履行监护职责应遵循的原则、撤销监护人资格以及恢复监护人资格等均作出了明确的规定,但是,一方面,总则的规定仍有需要完善细化之处;另一方面,对总则的规定也需要在具体内容以及程序方面进一步具体化,以便于更好地在司法实践中贯彻实施。将监护制度单列一章,可以克服监护制度简约、原则、缺乏可操作性的不足,有利于监护制度的完善。

   应当在监护种类中增设委托监护。《民法总则》在《民法通则》的基础上进一步丰富了监护的种类,除法定监护、指定监护外,增加了遗嘱监护、协议监护、临时监护、国家监护等。但从我国国情出发,为了更好地保护未成年人的利益,笔者认为还应当明确规定委托监护制度,以解决留守儿童因父母外出打工而疏于监护甚至无人监护的问题。[51]从20世纪80年代初至今,随着市场经济的发展,我国流动人口规模与增长速度,都呈现快速增长的态势。留守儿童的数量也随之快速增长。2010年,全国18岁以下留守儿童数量达6973万人,其中农村留守儿童规模高达6103万人。[52]这些远离父母的留守儿童,或者由祖父母、外祖父母及其他亲属履行照顾、教育等监护职责,或者处于疏于监护甚至无人监护的状态,突发事件、人身伤害案件等各类事件频发。因此,应当设立委托监护制度,允许暂时不能履行父母责任者将全部或部分监护职责委托给具有监护能力的人。《民法通则》颁布之后,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(简称《民通意见》)与《未成年人保护法》对委托监护有过明确规定,[53]但因这些规定过于概括简单,未能得到真正的贯彻实施。婚姻家庭编应当在监护一章中,对委托监护作出明确具体的规定,包括委托监护的形式、任职资格、双方的权利义务以及对受托方履行监护职责进行监督的方式等内容。

   应当在监护章中增加监护监督制度。监护监督制度是通过设立监护监督人,对监护人的行为进行监督和约束,以更好地保护被监护人的利益。监护监督人的监督贯穿监护始终,可以在被监护人权益受侵害之前阻止侵害的发生,也可以在侵害行为发生之初及时发现、及时阻止,防止侵害后果的进一步扩大。监护监督人的设置是国家对监护人进行监督的手段,通过监护监督人,国家对监护人的监督可以达到及时、高效的效果。[54]大陆法系许多国家的民法典亲属编或相关法律中均规定了监护监督制度,当未成年人父母之外的其他自然人或组织担任监护人时,由监护监督人对监护人的监护行为进行监督,促使监护人认真履行监护职责,防止监护人因个人私利而侵害被监护人的利益。在未成年被监护人受到侵害时,监护监督人应当及时向有关部门报告。

   各国规定的具体监护监督制度有所不同,各有特点。如《法国民法典》采用亲属会议与监护法官相结合的监护监督机制。由亲属会议从其成员中任命一名监护监督人。监护人在实施任何重大行为之前,均应通知监护监督人并听取其意见。监护监督人在认定监护人履行监护职责中有过错时,应当立即向监护法官报告,否则应对未成年被监护人承担责任。[55]《德国民法典》则规定家庭法院和政府青少年福利局相结合的监督机制。除父母指定监护监督人外,家庭法院负责选任监护监督人。监护人是青少年福利局的,不需要选任监护监督人。青少年福利局在德国未成年人监护制度中起重要作用,它既可以为法院选任监护人提供咨询意见,也可以直接担任监护人,在不担任监护人时,还可以被选任为监护监督人。监护监督人的职责包括要求监护人报告监护职责的执行情况、查阅与监护相关的文件、向家庭法院报告监护人违反义务的行为及其他应当由家庭法院裁判的事件等。对监护人违反义务必须立即报告家庭法院,家庭法院有权干预。[56]日本对监护人的监督是通过家庭法院和监护监督人(亲属或检察官)共同进行的。家庭法院根据未成年被监护人及其亲属或未成年人的监护人的请求,或者依职权可以选任未成年人的监护监督人。监护监督人的权利包括随时要求监护人报告监护事务或者提出财产目录,或者对监护事务或被监护人的财产状况进行调查。[57]日本亲属法改革后建立了更加严密的监护监督体系,除有司法权的法院通过选任监护人进行直接监督外,对监护人皆设监护监督人,以更加细密地保护被监护人。[58]

   由国家公权力监督监护人的履职情况和保障被监护人的利益是必要且可行的。考虑到我国社会重伦理、重亲情的传统,可以采取多层次监护监督模式。首先,可以在被监护人的近亲属或关系密切的朋友(如邻居)中指定监护监督人,发挥他们关心被监护人的利益、距离近、熟悉情况的优势。其次,可以由特定的机构担任监护人,如居(村)民委员会对于其区域内的监护人和被监护人的情况较为了解,可以担任监护监督人。再次,设立专门的行政监督机构,对监护人履行职责的情况进行必要的监督。在我国现有的行政框架下,民政部门担任行政监督机构较为合宜。[59]最后,检察机关可以代表国家作为监护的司法监督机关。我国《宪法》明确规定,检察机关是国家的法律监督机关(129条)。2012年《民事诉讼法》14条将“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”,扩大了检察机关监督权的范围。监护人出现违反监护职责的情形时,监护监督人或者其他有监护资格的人及相关机构均可以向检察机关报告,由检察机关向人民法院起诉。检察机关代表国家行使监护监督的权力,更有利于保护被监护的未成年人的利益,也能够充分体现国家监护的作用和力度。

   此外,还应当进一步明确遗嘱监护、协议监护的条件及效力,细化监护人的监护职责,增设监护人监护费用及报酬请求权,增设监护人拒绝与辞任条款,增设监护关系终止时财产清算条款,明确国家监护的具体路径和方法等。未成年人监护制度应当鼓励和监督监护人尽职尽责地履行监护责任,最大限度地帮助未成年被监护人免受伤害、虐待,维护其身体、心理及情感的需求与健康,实现儿童的最大利益。

   (三)二元结构的设立应以儿童最大利益为基本原则

   无论是亲子关系章中的父母责任,还是监护章中的未成年人监护制度的设立,均应以儿童最大利益为基本原则。儿童最大利益原则不仅是《儿童权利公约》的基本原则,同时也是评估儿童权利的基本标准。在处理与儿童相关的问题时,应以儿童利益为首要的考虑,将儿童利益置于优先地位。儿童最大利益原则的作用可以从以下三个方面理解:首先,强调把儿童作为个体权利主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护;其次,该原则被作为处理儿童事务的准则;再次,它是对各国儿童保护立法和司法提出的纲领性条款。[60]在亲子关系及未成年人监护立法中,儿童最大利益原则至少应包括以下几点:

   第一,儿童利益优先,给予儿童特殊保护。所谓儿童利益最大化,就是在儿童的生存权、发展权、受保护权、参与家庭、文化和社会生活的权利等方面均应以儿童利益作为首要出发点,给予儿童特殊保护。在亲子关系与监护关系中,确保儿童利益最大化,就是要确保儿童在家庭生活中,在父母与监护人的能力范围内最大限度地获得抚养、照顾、教育和保护,使其在生理、心理等方面都能达到最佳状态。因此,在亲子关系章中,应将未成年子女作为权利主体,规定其应享有的人身权利和财产权利,包括未成年子女享有受抚养权、受教育权、受保护权以及个人财产的所有权等。父母应当全面履行抚养、教育、保护未成年子女的义务,应当妥善管理、保护未成年子女的财产。父母是未成年子女的法定代理人,有权代理子女实施法律行为,但不得损害子女的利益。应当强调父母作为未成年子女的首要责任人,必须恪尽职守,履行父母责任,否则将承担行政、民事、刑事等各种法律责任。在监护章中,应当明确规定对未成年监护人设立的监护措施,必须符合儿童最大利益原则。监护人必须为被监护人提供必要的生活条件,照顾与教育被监护人,及时编制被监护人的财产清单,妥善管理被监护人的财产,除非为了被监护人的利益,不得处分被监护人的财产。监护人有义务保护被监护人免受人身和财产侵害。

   第二,涉及未成年人利益时应听取其意见,尊重儿童自主权。儿童作为社会成员的重要组成部分,同成年人一样具有独立的权利主体地位。现代社会儿童不再仅仅是易受社会及父母伤害、需要保护的对象,而是拥有自主决定权、人身完整性和人格尊严的权利主体。《儿童权利公约》12条确立了尊重儿童意见的原则,强调尊重儿童的发言权,要倾听儿童意见。这一条显现出对儿童作为权利主体的认可。虽然儿童由于年龄、智力的问题无法完全独立地行使权利,但这并不代表儿童不享有作为一个独立个体所应享有的权利。因此,在涉及儿童重大利益时应当听取达到一定年龄或者具有一定辨识能力的儿童的意见。

   儿童相对成年人而言,是年龄较小且缺乏社会经验和生活经验的弱势群体,因此,儿童的年龄和成熟程度是国际法律文件和国内法律规范的标准要素。儿童权利委员会一贯强调,儿童是积极的权利主体,对于儿童的意见应根据其年龄和成熟程度给予考虑。各国国内立法在寻求儿童自主权与儿童保护之间的平衡时,也重点强调儿童的年龄和成熟程度。例如,有些国家适用年龄标准,《德国民法典》规定7周岁以上为限制行为能力人,可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动;《俄罗斯婚姻家庭法典》规定在处理涉及子女利益的问题时,必须考虑10周岁以上的未成年子女的意见。有些国家适用成熟度标准,没有关于年龄的限制性规定;《法国民法典》将“有辨识能力”作为儿童行使自主权的条件。[61]年龄较小、明显不成熟的儿童比年龄较大相对成熟的儿童应当受到更多的保护和照顾,而后者在决定自身事务时享有更多的自主参与权、自主决定权。我国《民法总则》较之《民法通则》下调了限制民事行为能力的未成年人的年龄标准,由10周岁降低为8周岁,以更好地尊重未成年人的自主意识,尊重他们的参与权。在亲子关系立法中,涉及子女身份的确认、子女抚养、父母离婚时直接抚养方的确定、父母探望权以及子女的教育、医疗、家庭生活等涉及子女重大利益问题时应当明确规定须征询8周岁以上或有辨识能力的未成年子女的意见。在为儿童设立监护人时,也应当考虑8周岁以上或有辨识能力的未成年人的意见。我国《民法总则》35条第2款规定,未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。当然,在征询儿童意见时,年龄和成熟程度应当一并作为考量的因素,不应当把年龄作为唯一标准而妨碍年龄较小、具有一定辨识能力的儿童发表意见。总之,在涉及儿童利益的问题时,允许有辨识能力的未成年子女表达意见,尊重他们的参与权,符合儿童的最大利益,有利于维护儿童权益。

例如,北京市高级人民法院、北京市人力资源和社会社会保障局与北京市妇联于2016年12月6日发布的北京市维护妇女儿童权益典型案例[62]中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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