夏吟兰:民法典未成年人监护立法体例辩思

选择字号:   本文共阅读 161 次 更新时间:2018-09-02 09:56:30

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夏吟兰  
因此,亲权之下的未成年子女由其父母履行教养和保护职责,在其不当履行或不能履行亲权时,经替代性措施也无法改变现状的,公权力才会介入。当然,国家公权力的介入并不消除家庭在监护制度中的重要作用,取消家庭的监护职能。父母不能担任亲权人时,亲属关系依然是确定监护人的重要人选,国家公权力只是作为监护制度的制定者、监督者以及最后责任的承担者,确保未成年人、限制行为能力及无行为能力人权益的实现。

   监护制度兼具私法与公法双重属性,私法公法化是现代监护制度的重要特点。为更好地保障未成年人和其他无行为能力、限制行为能力人的权益,许多国家对监护制度加大了公权力干预和监督的力度,一方面从司法程序上介入和干预监护,如设立专门的监护法院、监护法官,由家庭法院或监护法院、监护法官选任监护人、指定监护监督人以确保被监护人的利益;另一方面,通过设立专门的行政机构,如未成年人保护机构协助监护等方式介入具体的监护事务。如德国的青少年福利局是官方监护人,代表国家行使监护权。瑞士的未成年人保护机构为不在亲权下的子女指定监护人并对监护人实施监护监督。[36]一般认为,对需要照顾的人提供充分保护不仅是国家的任务,同时也是一项公共任务。但实际上,由于多方面的原因,完成这一任务的不是机关,而是私人,所以监护人和被监护人、照管人和被照管人之间的关系仍属于私法范畴。公法在该领域的影响主要表现在:这些法律关系必须经过法院行为才能成立和消灭。此外,监护法院还承担着监督照管人行为的义务。[37]

   亲权(父母责任)是基于亲子之间的血缘关系自然产生并受到法律确认的,处于亲权保护之下的未成年人,其利益已能得到充分保护,无须通过监护制度另行保护。对未成年人而言,监护制度是亲权制度不能发挥作用时的有效补充和延伸,无论从价值体系还是逻辑结构,我国都应明确采取监护与亲权(父母责任)分离的立法模式,以实现民法典的逻辑完整,体例完备。

   (三)大监护体例不利于传承中国优秀家庭文化与伦理道德

   中华民族许多优秀的婚姻家庭伦理道德传统,在维系婚姻家庭乃至社会和谐稳定方面发挥了重要作用,也构成制定婚姻家庭法律制度重要的自然法与习惯法渊源。民法典婚姻家庭编立法要引导人们树立积极、健康、文明的婚姻家庭观念和生活方式,在全社会形成夫妻和睦、家庭和谐、父慈母爱、子孝孙贤的氛围和风尚。[38]

   中国的法文化传统中虽然没有亲权制度,但父母抚养教育子女的责任与义务深入人心,所谓“养不教,父之过”。“父慈子孝”是中国传统文化的核心,古代礼法处理亲子关系的基本原则就是“亲亲”“爱亲”,“亲亲”就是仁,而“孝悌”为仁之本。[39]疼爱教育子女,孝顺、体恤父母是中华民族优良的传统文化与伦理道德,是古代社会调整亲子关系的重要道德规范与法律规制。中国近代婚姻家庭立法始于清末,1930年国民政府公布的民法亲属编,从形式上完成了中国亲属法从古代向近、现代的过渡。尽管1930年民法亲属编未采纳亲权的概念,但明确继受小监护体例,第1091条规定:“未成年人无父母,或父母均不能行使负担对于其未成年子女之权利义务时,应置监护人。”此外,该编还对传统亲权的内容作了明确具体的规定。虽然此时的亲权内容仍带有浓厚的封建色彩,存在明显的性别歧视,[40]但父母对子女养育、照顾、保护的亲权内容已成为亲属编立法的重要内容。新中国成立以后,1950年《婚姻法》彻底废除了封建主义婚姻家庭制度,对父母子女间的关系作专章规定,在规范父母子女间的权利义务关系时,保留了养老育幼的优良传统文化和伦理道德,明确规定男女平等。在第13条中明确规定:“父母对于子女有抚养教育的义务;子女对于父母有赡养扶助的义务;双方均不得虐待遗弃”。1980年婚姻法在此基础上增加了父母对未成年子女有管教和保护责任的规定,其第17条拓展了父母对未成年子女权利与义务的规定。2001年婚姻法修正案坚持了这一规定。由此可以看出,抚养教育,照顾保护未成年子女在中国几千年的伦理道德和法文化中一以贯之,是亲子关系的核心内容。只是抚养教育的目的从宗法社会的传宗接代,家族本位逐渐向现代社会的子女本位,子女最大利益转变。因此,可以说,中国的婚姻家庭立法虽无亲权之概念,但实有亲权的理念。父母对未成年子女之权利义务与其他自然人或组织对未成年人的监护职责在性质上有根本的不同,中国社会“血浓于水”的传统文化强调的正是父母对子女无法割舍的血缘亲情,对未成年子女教养和保护的全情投入以及不计得失、不求回报、无怨无悔的付出与奉献,这种血缘亲情的道德责任在婚姻家庭法上就构成了父母对子女的不可推卸、不能转让、不得放弃的法律义务。

   习近平总书记对法治与德治的关系有过非常精辟的论述:“法律是成文的道德,道德是内心的法律。法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用,在国家治理中都有其地位和功能。法安天下,德润人心。法律有效实施有赖于道德支持,道德践行也离不开法律约束。法治和德治不可分离、不可偏废,国家治理需要法律和道德协同发力。”[41]在婚姻家庭领域,法律与道德密不可分,中国传统的优秀的家庭文化与伦理道德在调整婚姻家庭关系中具有不可替代的作用。我国亲子关系立法应当传承优秀的婚姻家庭传统文化与伦理道德观念,体现养老育幼的社会主义婚姻家庭的核心价值观,构建平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

  

三、婚姻家庭编应采父母责任与监护之二元结构


   (一)父母子女关系章应明确规定“父母责任”一节

   鉴于父母责任与其他监护人履行监护职责有实质性的不同,我国应当在编纂婚姻家庭编时采取小监护的二元结构,区分父母责任与监护,并应明确规定“父母责任”作为上位概念,统领父母对子女的权利义务关系。

   婚姻家庭编应当改变1980年婚姻法以来将父母子女关系列入家庭关系混合立法的方式,将父母子女关系单独成章,独立规定,凸显亲子关系的重要性。为了体现父母照顾保护子女的身份属性、权利义务的专属性、集合性以及权利义务的双重属性,应在父母子女关系章中规定独立的父母对子女承担权利义务的制度,但其上位术语不能再沿用传统的“亲权”;应当明确将“父母责任”作为父母对子女的权利义务总称之法律术语。在父母子女关系章中单列“父母责任”一节,就父母对未成年子女应当承担的照顾、教育、保护、共同居住、姓名确定、法定代理、财产管理等责任作出明确具体的规定。

   就大陆法系各国21世纪以来修改的亲子立法可知,现代意义上的亲权、父母照顾、父母责任的内涵基本趋同,我国在编纂婚姻家庭编时适用何种术语的关键是要考虑我国的语境、文化以及立法传统。有学者提出我国亲子关系立法应当采用大陆法系普遍适用的亲权一词作为父母对子女权利义务的上位概念。[42]笔者认为,我国立法上从未使用过“亲权”的概念,且“亲权”已被质疑具有父母威权的意蕴,国外的立法也正在逐渐抛弃这一概念,因此,不必要也不适合在此时引入我国亲子关系立法,避免新法出台即面临概念过时之窘境。有学者提出要师法德国,引入“父母照顾权”。[43]笔者认为“父母照顾权”一词在汉语语境下内容狭窄,从字面理解无法涵盖父母对子女照顾、养育、教育、保护等所有的权利义务的内容,难以作为上位概念。[44]

   “父母责任”是子女本位立法理念下国际社会倡导使用的术语。联合国《儿童权利公约》27条规定:“父母或其他负责照顾儿童的人负有在其能力和经济条件许可范围内确保儿童发展所需生活条件的首要责任。”人权事务委员会认为,保证儿童受到必要保护的责任落在家庭、社会和国家身上。虽然公约没有说明这种责任应如何分配,但家庭,特别是父母对创造条件,促进儿童个性的和谐发展,使他们享受公约确认的各项权利负有主要责任。[45]欧洲家庭法委员会提出统一欧洲各国关于父母亲权(监护)的术语为“父母责任”,并将其定义为:促进和保护子女福利的权利和义务的集合。英国1989年《儿童法》第3条规定:“本法所称父母责任,是指父母对子女及其财产依法享有的权利、权力、权限及承担的义务和责任。”[46]笔者认为,“父母责任”较之“亲权”或“父母照顾”更适合中国的语言习惯和立法理念。在现代中国语境下,责任就是份内应做之事,要求做好某件事或行事达到一定标准。未做好份内之事,就应当追究相应的责任。第一层词义中的“责任”比较宽泛,在法理中可以理解为广义的法律责任,即一般意义上法律义务的同义语。[47]第二层词义中的“责任”在法理中应解释为狭义的法律责任,是由违法行为所引起的不利法律后果。[48]父母责任是指父母具有排除他人的照顾、教育、保护子女的权利和义务的总和,是义务权。第一,“父母责任”一词强调父母基于身份对未成年子女应承担的义务,其重点是义务、是责任。父母对未成年子女首先应承担义务,其次才享有一定的权利,而且设立权利的目的同样是为了保护子女的利益,如父母的法定代理权、子女交还请求权,因此,从这个意义上理解,权利也是责任。第二,“父母责任”一词的中国含义及准确性均较“亲权”“父母照顾”更好,更本土化,涵盖面更广。照顾、教育、保护都是责任,是必须履行的义务。第三,“父母责任”的效力更明确,父母未履行或未全面履行法定义务,就应当承担不利的法律后果。最后,也是最重要的,父母责任体现了子女本位,儿童利益优先,保护未成年人合法权益的立法理念。故此,用“父母责任”取代“亲权”,更能体现现代亲子立法的子女本位精神;用“父母责任”取代“父母照顾”,更能准确反映父母对子女应承担义务的内涵;“父母责任”作为父母对子女的权利义务总称之法律术语既符合法理也便于被公众理解。[49]

   父母责任主要涵盖父母对子女人身与财产上的责任。父母对子女人身上的责任是指父母对未成年子女的人身进行照顾、保护、教育的权利与义务,主要包括对未成年子女日常生活起居的照料、为其确定姓名、指定居所、予以保护、对其进行教育约束并确保其接受义务教育的责任,但父母不得滥用上述权利,采取不适当的教育措施;父母一方有保证子女与另一方父母或者其他近亲属交往的责任;在未成年子女被他人拐骗、劫持、隐藏或收留时,父母享有子女交还请求权。在涉及未成年子女重大利益时,父母应当告知子女本人,并有听取和参考达到一定年龄或有识别能力的未成年子女意见的责任。对子女财产上的责任主要是对未成年子女的财产及其收益享有管理权及法定的用益权。未成年子女因继承、受赠、劳动所得或因其他原因无偿取得的财产及其收益均属于其个人财产,享有所有权。父母对未成年子女的个人财产及其收益有管理和保护的责任,父母管理子女财产时应尽到如同管理自己财产一样的谨慎义务。父母对子女财产只有在为未成年子女利益时才有有限的用益权,用益权负担的费用主要包括子女的生活费用、教育费用、医疗费用等等。如子女患重大疾病医疗费用过高,父母的财产不足以负担时,为了子女的利益,父母可以代为出售子女名下的房产,所得款项应当全部用于未成年子女本人。《西班牙民法典》第164条即规定,双亲管理子女财产应尽到如同管理自己财产一样的谨慎注意义务,履行各种管理义务和抵押法中规定的各项特别义务。[50]父母是未成年子女的法定代理人,有权代理子女实施法律行为、诉讼行为及其他法律允许的行为,但不得损害子女的合法权益。未成年子女给他人造成损害的,父母应当承担民事责任。

   (二)在婚姻家庭编中应专门设立监护章

我国民法典的体例是总则统领分则,采取“提取公因式”的方法,将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定抽象、概括于总则之中。从体系化的结构分析,监护作为弥补法律主体行为能力的一项制度,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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