夏吟兰:民法典未成年人监护立法体例辩思

选择字号:   本文共阅读 126 次 更新时间:2018-09-02 09:56:30

进入专题: 民法典   未成年人监护  

夏吟兰  
才需要为未成年人设立监护人。《德国民法典》明确规定当未成年人不在父母照顾之下,或父母处于无权代理或父母状况不明的,可以为其设立监护人。监护的成立必须符合法定条件,法院通常依职权发出监护的命令,选任监护人。[18]

   亲权在罗马法称为父权(patria potestas),有支配权利之意义。在日耳曼法称为Mundium(Munt,Mund),有保护权利之意义。近代立法已具有由支配权利而趋于保护权利的趋势。亲权系父母基于其身份,对于未成年子女以教养保护为目的之权利义务的集合。[19]时至今日,亲权制度已从父母的权利演化为父母的责任与义务。在联合国《儿童权利公约》[20]的影响下,现代各国亲子关系立法已经由“父母本位”逐渐发展为“子女本位”。一些国家的亲属法将“父母权力”“亲权”“监护权”这些传统法律术语转变为“父母照顾”“父母责任”。[21]即使一些国家仍然沿用原有术语,其亲子立法也强调亲权和监护权的实质是责任,是职责,是义务。因此,当代意义的亲权(父母责任)是指父母基于身份对未成年子女以教养保护为目的而履行的责任与义务,学者也将其称为“义务权”。[22]《法国民法典》3711条将亲权定义为:“亲权是以子女的利益为最终目的的各项权利与义务的整体”。[23]在大陆法系国家,子女出生后,父母是当然亲权人(责任人),负有身份照护和财产照护义务;亲权人均死亡或丧失、被剥夺亲权时,才为未成年人选任监护人。

   抚养是独立于亲权(父母责任)或监护之外的父母对子女在经济上扶助供养、提供衣食住行、生活照料的法定义务。抚养是基于父母与子女之间的身份法律关系而由法律明确规定的法定义务,具有强制性。几乎所有国家的相关法律都明确规定父母有抚养未成年子女的义务,并作为独立的义务或作为扶养义务的一部分专门作出规定。抚养义务具有伦理学和社会学的意义,父母与子女是最近的直系血亲,父母生育与养育子女是源于血缘亲情的本能以及制度的保障。正如费孝通先生所说,生育制度是人类种族绵延的人为保障。从生物层面上讲,生殖是损己利人的,新的生命的产生没有不靠母体的消耗和亏损,而孩子的生活供养也是父母自己的牺牲。[24]父母是抚养义务人,未成年子女是被抚养的权利人,只有义务人履行义务,才能保证权利人实现权利。父母作为子女生命的给予者,在子女来到这个世界时,便将自己置于一种责任关系——对子女的养育之责中。父母对子女的抚养义务是生活保持义务,不以抚养人有抚养能力为条件,无论父母的生活条件、抚养能力如何,都应当在自己的能力范围内为子女提供衣食住行,父母不得因给付子女抚养费会危害或降低自身的生活水平而不承担抚养义务。如《德国民法典》第1603条第2款规定,父母有义务将所有可处分的资金平均使用于自身生计和子女的扶养。[25]父母对子女的抚养义务具有人身专属性,与人身权利密切相关,子女受抚养的权利不得转让,不得放弃,也不得被剥夺。父母抚养子女的义务是强制性义务,父母不履行义务必须承担相应的法律责任。

   我国自1950年婚姻法以来就明确规定父母有抚养子女的义务。1950年婚姻法将父母子女关系单独成章,并在该章中用4条规定了父母子女间的权利义务关系。其中第13条明确规定,父母对于子女有抚养教育的义务。1980年婚姻法以扩大法律对家庭成员的调整范围为目的,将父母子女关系与夫妻关系合并,改称家庭关系,仍然将“父母对子女的抚养教育义务”作为父母的首要义务,并增加规定了父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利(第15条)。同时,增加了父母责任的规定,“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务,在未成年子女对国家、集体或他人造成损失时,父母有赔偿经济损失的义务”(第17条)。2001年婚姻法修正案在1980年婚姻法的基础上,强化了父母的法律责任:父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损失时,父母有承担民事责任的义务(第23条)。为了强化父母对子女的抚养义务,2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(简称《婚姻法解释(三)》)第3条进一步强调:“婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持。”换言之,当父母双方或一方拒不履行抚养子女义务,导致未成年子女或不能独立生活的成年子女的受抚养权被侵犯时,子女享有向法院起诉追索抚养费之权利。我国历次婚姻法都明确规定,无论子女是否与父母共同生活,均为父母双方的子女。父母双方离婚,解除的只是配偶之间的权利义务关系,父母子女之间的权利义务关系并未解除,父母仍然是未成年子女的法定抚养人。抚养又分为直接抚养和间接抚养。子女在父母未婚、分居、离婚或一方死亡的情况下均有可能只能与父母一方生活,从这个意义上讲,我国法将父母对未成年子女的抚养分为直接抚养与间接抚养。与未成年子女共同生活的父母一方为直接抚养方,对子女行使的是直接抚养的权利义务,包括对未成年子女生活起居的照顾、部分生活费与教育费的负担以及对日常生活事务的决定权。不能与未成年子女共同生活的一方为间接抚养方,对未成年子女行使的是间接抚养的权利与义务,对未成年子女承担支付抚养费的义务并享有未成年子女重大事项的参与决定权及探望未成年子女的权利。[26]

   显然,我国婚姻法多年来明确规定父母对子女有抚养义务,但未将抚养义务与亲权(父母责任)区别开来,编纂婚姻家庭编时,一方面应当坚持这一立法传统,仍然明确将父母对子女的抚养作为父母的首要义务,突出父母履行抚养义务的重要性;另一方面要单独规定父母责任,将父母对未成年子女人身和财产上的权利义务单独成节,区分父母的抚养义务与父母责任。

   (二)大监护体例消解了父母与其他监护人的重要区别

   大监护将父母与其他监护人均设立在监护制度之下,尽管父母是首要监护人,只有在父母死亡,或父母没有能力担任监护人时才按照监护顺序确定监护人,但我们必须看到,父母之于未成年子女的亲权(父母责任)[27]与一般监护人之于被监护人监护权的产生、依据、内容、性质,特别是立法理念上具有重要区别,而如果采用大监护体例,则在立法上消解了这些区别,不利于维护婚姻家庭的伦理关系,不利于保护未成年子女的权益。

   第一,性质不同。父母对未成年子女的亲权(父母责任)具有自然属性,本质上属于人伦关系。父母与子女是血缘关系最近的直系血亲,无论是从血缘关系、伦理亲情还是法理依据上考量,子女出生之后,父母对未成年子女都天然地具有抚养照顾的权利与义务。“抚育作用所以能使男女长期结合成夫妇是出于人类抚育作用的两个特性:一是孩子需要全盘的生活教育;二是这教育过程相当的长。孩子所依赖于父母的,并不是生活的一部分,而是全部。”[28]亲权(父母责任)的设立以亲子关系的产生为基础,无须批准,自然取得。监护本质上具有行为能力补足之功能,是人为的制度设计,与亲权在性质上有根本的不同。因此,监护权的设立与取得必须经过法定程序,非依法定程序不产生法律效力。如《日本民法典》规定,未成年人没有对其行使亲权的人,或行使亲权的人没有管理权的,可以为其设立监护人。监护的成立必须符合法定条件,家庭法院在作出监护开始的裁定时,依职权选任监护人。[29]

   第二,法律依据不同。父母对未成年子女的权利以及未成年子女对父母的权利是公民的基本权利,具有宪法依据。家庭关系是最基本的社会关系,受到国家的特殊保护。父母子女关系作为家庭关系的重要部分,是国际人权公约、各国宪法以及相关法律规定的基本权利。《儿童权利公约》明确规定:“家庭作为社会的基本单位,作为家庭所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境,应获得必要的保护和协助,以充分负起它在社会上的责任。”[30]《德国基本法》第6条第1款规定婚姻和家庭受国家之特别保护;第2款规定照料和照顾子女为父母之自然权利,亦为其至高义务。德国家庭法深受宪法中基本权利的影响,强调父母对未成年子女承担重要的责任。[31]我国《宪法》49条明确规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。父母有抚养教育未成年子女的义务”。婚姻家庭立法应当充分体现宪法精神,明确规定父母对未成年子女的抚养义务以及父母的亲权(父母责任),确保父母实现抚养教育未成年子女的基本权利,非因特殊原因及法律规定,不得违反父母的意愿使未成年子女与家庭分离。监护制度的设立就是在父母不能履行或不当履行其亲权(父母责任)时,法律为未成年人设立的保护措施。因此,亲权(父母责任)是人身专属权,关涉基本权利和人权,也是父母必须履行的义务。而未成年人监护是人为设置的制度,只是对亲权的延伸与补充,其人权及宪法基础是未成年人权利受法律的特殊保护,国家及社会在未成年人权利受到侵害或有侵害之虞时通过监护制度予以干预或补充。在特定情况下,监护通过法律程序将父母对未成年子女的照顾事务转让给其他监护人或组织。

   第三,立法理念不同。亲子立法对亲权(父母责任)基于信任而采取放任主义。如前所述,亲权(父母责任)是基于血缘亲情、亲子身份关系而产生的父母对未成年子女的义务与责任,故立法者相信父母较之其他人更关心子女的利益,为了子女的生存与发展更愿意付出和奉献,更不计较利害得失。直至今日,父母和家庭对于子女的人格形成和个性教育仍然具有其他社会关系无法替代的作用。因此,各国的亲属法大多基于信任而对亲权(父母责任)立法采取放任主义,立法对亲权人的限制较少,也未设立亲权监督机构。当然,各国为了保护未成年子女的利益,均明确规定了对不当使用或滥用亲权者剥夺亲权的程序和法律后果。[32]监护制度具有社会法的属性,是为了保护无行为能力及限制行为能力人设立的,因此,各国立法大多采限制主义,法律对监护产生的条件、程序、监护职责及其履行,监护权的剥夺与终止均有明确规定;为了防止监护人滥用监护权,还专门规定监护监督制度,监护人行使监护权须受法院、监护当局或其他监护监督人的监督,以确保被监护人的权益得到实现;为了确保监护人更好地履行监护职责,许多国家规定监护人可以获得一定的报酬,酬劳的数额根据监护事务的范围和难度确定。

   第四,权利义务内容不同。父母对未成年子女的权利义务内容相当广泛,监护人的监护职责则受到一定的限制。父母对未成年子女的亲权(父母责任),除法律另有规定外,囊括几乎一切事项,父母对于未成年子女的人身和财产均具有一定的决定权,包括子女姓名决定权、居所指定权、交往限制权、子女交还请求权以及法定代理权、财产管理权等等。父母行使亲权不得采取暴力方式,但在一定条件下可以采取强制性手段。如《日本民法典》第822条规定了惩戒权,行使亲权的人在必要的范围内可以亲自惩戒其子女,或经家庭法院的许可,将其送入惩戒所。监护人对被监护人的监护职责包括身心监护、财产监护和法定代理,与亲权相比受到一定的限制,《日本民法典》第857条规定,未成年人监护人对于变更既定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒所、许可其营业或撤销其许可以及对营业的限制等,有监护监督人时,须取得其同意。[33]

第五,公权力介入力度不同。亲子关系在本质上仍属于私法领域,公权力的介入受到比例原则的限制。尽管近年来亲子关系立法有私法公法化趋势,但各国亲属法仍明确规定公权力的介入必须以谦抑的态度保持一定限度,符合比例原则,[34]并尽量采取替代性措施,不使子女简单轻易地脱离亲权(父母责任)。如《法国民法典》规定了“教育性救助”作为替代性措施,在出现亲权不彰的情形时,法官将尽量让家庭参与救助措施,受到教育性措施帮助的儿童的父与母继续行使与此种措施不相抵触的全部亲权权能。在执行教育性救助措施期间,非经少年法官允许,父母不得解除对子女的亲权。[35]《德国民法典》第1666a条亦作出了类似的规定,即只有在“危险不能以其他方式,亦不能通过公共救济免除时,始得准许采取与子女脱离父母家庭有关的措施”。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 民法典   未成年人监护  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/112057.html
文章来源:中国法学网

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网