万艺:刑法中的温和父爱主义

选择字号:   本文共阅读 92 次 更新时间:2018-09-02 09:48:37

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万艺  
换句话说就是:在主体不愿意追诉犯罪时国家权力应对主体的决定保持尊重而不强加干预,而在主体想要追诉犯罪时则应保证主体的追诉意愿能够实现,也就是帮助主体执行其所作的真实自愿的选择;因此,在承认个人能力有限性的前提之下,公权力机关应当适度介入,公权介入的目的是保障个人追诉权的顺利行使,而介入的限度就是不干预个人发动刑事诉讼的自主选择权。{5}67只有这样,才能算是符合并体现了温和父爱主义之精神;但很显然,我国的刑事立法并未能够完全做到。这种公私权之间不相衔接的逻辑缺陷势必会导致司法实践中诸多问题的产生,而事实上也的确如此。这种在实体法上体现了温和父爱主义之精神的亲告罪,在程序法上却没有相应的体现温和父爱主义之精神的诉讼保障,不能不说是我国亲告罪立法上的一大缺憾。正是基于上述种种理由,可以说,我国刑事诉讼法中有关亲告罪追诉方式的规定并未体现温和父爱主义的精神。而接下来,笔者将基于温和父爱主义的立场,试图为对我国亲告罪的改进和完善提供一些立法上的建议。

  

三、运用温和父爱主义对我国亲告罪立法进行完善

  

   设立亲告罪是因为法律充分尊重被害人的自主决定权,其背后的法哲学基础正是温和父爱主义。但由于在我国刑事诉讼法中存在公权力与私权利之间不相衔接的逻辑缺陷,亲告罪的追诉往往不能得到有效保障,而致放纵了犯罪,同时也损害了被害人的权益,给被害人造成了“二次伤害”。有鉴于此,基于温和父爱主义的精神考量,应首先对我国亲告罪的追诉机制进行修改和完善。

   (一)程序上:创制公诉与自诉协调一致的追诉机制

   考虑到我国亲告罪所实行的是单纯自诉的追诉机制,正是由于对亲告罪只能自诉而不能公诉,才导致了被害人“有权利无能力”、公权机关“有能力无权力”的尴尬局面。因此,从程序上对单纯自诉的追诉机制进行改革,创制公诉与自诉协调一致的追诉机制,就显得尤为重要。简单来说,就是将我国现有体制下的“自诉单轨制”转变为“公诉-自诉双轨制”,但又不尽同于德国的公自诉双轨制。

   首先,在向谁告诉的问题上,将只能向法院告诉改为既可以向法院告诉也可以向检察院或公安机关告诉,即拓宽亲告罪的追诉途径,赋予被害人以告诉对象的自主选择权。对于一些被害人已掌握了充分证据的亲告罪,可以由其直接向法院提起自诉;而对于一些证据难以收集的亲告罪,被害人也可以向公安机关或检察院进行告诉,以寻求司法机关的协助,而此时由于公权力的介入,将转为公诉程序,即由公安机关侦查、检察机关起诉。案件一旦进入公诉程序,被害人就不能再提起自诉,但仍享有请求撤诉及接受和解的权利。这样设计的考量也在于充分尊重主体的自主决定权,最大限度地保障被害人的权益。在被害人确实不想追诉犯罪时,公权机关充分尊重主体的决定;在被害人希望追诉犯罪时,公权机关予以协助,以保证追诉能顺利地进行。这样便能体现出法律对于主体自治权的尊重和保护,而这也正是温和父爱主义的要求。

   其次,规定告诉的期间。告诉的期间是指告诉权人向法定机关提出告诉的期限,过此期限则不得告诉。这看似限制了被害人的利益,但实质上是在督促被害人及时确定是否行使告诉权。{6}而且,从另一方面来说,犯罪过去的时间越长,证据也就越容易灭失,调查取证的工作也就变得越难,无论是对于自诉人还是公诉机关而言都是如此。因此,有必要规定告诉期间,这一方面是为了督促被害人行使权利,另一方面也是为了取证考量。

   最后,将刑法第98条的后半段纳入诉讼法中,因为这本来就属于程序性事项,规定在刑事诉讼法中更为可取。同时,将“可以”改为“应当”,即改成:“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院应当代为告诉。”这样一来,既不会出现告诉权冲突,也不会出现告诉权推诿的尴尬局面。而且,赋予检察机关介入诉讼的权力,案件由此转入公诉程序,这样,也能明确检察院的介入性质是公诉而非协助自诉,以此平息学界的争议。更为重要的是,这样既可以充分保障被害人的诉讼权利,同时又尊重并执行了被害人的真实意愿,实为温和父爱主义之核心精神的典型体现。

   由于我国刑法只规定了5种犯罪为亲告罪,与德、日等其他国家亲告罪的数量和范围相比实在是少之又少,因此,很多学者都呼吁增加亲告罪的种类和范围,以赋予被害人更多的自主决定权,保障被害人的权益与主体地位,体现刑法的谦抑价值。{7-10}但笔者认为,在我国现有的亲告罪追诉模式下一味地强调增加亲告罪的种类和范围,其实并不是在赋予主体更多的自治权,反而是在变相剥夺被害人的诉权。因此,只有在我国亲告罪的追诉机制发生了实质变化的前提下,也即在有关亲告罪的诉讼程序上创制出公诉与自诉协调一致的追诉机制后,才能进一步谈论亲告罪的扩张问题。

   (二)实体上:适度扩张亲告罪的范围

   如果我国有关亲告罪的追诉机制得到了完善,即已经从“自诉单轨制”转变为“公诉-自诉双轨制”,那么便可进一步探讨亲告罪的扩张问题,因为,亲告罪范围的扩大无疑是符合温和父爱主义之精神的:实体上尊重主体的真实意愿,程序上保障并执行主体的真实意愿,这样的制度设计毫无疑问是温和父爱主义的典型体现。不过,对于亲告罪范围的扩大问题,笔者认为仍然需要慎重对待,所以建议采取适度扩张的做法。具体说来:首先,应当符合亲告罪设立的基本原则,即亲告罪所侵犯的一般都是个人法益,多与被害人的主观感受有密切联系,多涉及被害人的隐私,且多系轻罪,等等;其次,可以参考和借鉴德、日等一些发达国家的立法实践与经验,但切不可照搬照套,而应与我国的司法实践相结合,汲取其中有益于我国法律实践发展的成分;最后,考虑到亲告罪所独有的特殊性,对于纯正亲告罪和不纯正亲告罪的区别也应在立法中予以慎重考量。

   根据上述几点要求,可以考虑将下列几种犯罪纳入到亲告罪的范围之中:刑法第219条的侵犯商业秘密罪,第234条第1款的故意伤害罪,第235条的过失致人重伤罪,第238条的非法拘禁罪,第245条的非法搜查罪、非法侵入住宅罪,第252条的侵犯通信自由罪,第261条的遗弃罪,刑法分则第三章第七节规定的几种侵犯知识产权类的犯罪,以及发生在特定亲属关系中的几种财产犯罪(即亲属之间的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪)。

   而对于其他一些犯罪能否归入亲告罪的范围,则需要慎重考虑。例如,有的学者建议将强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪也归入亲告罪之中。{10-11}在当前我国亲告罪的追诉模式下,如果这么规定,显然是不利于保护被害人的;但就算在未来我国亲告罪的追诉机制得到了有效的完善,笔者也认为,仍然不应将这两类犯罪完全归入亲告罪的范围中,但是可以将其中的部分特殊情形规定为亲告罪,例如可将“婚内强奸”规定为亲告罪的一种{12}。

   只有这样,亲告罪制度才无论是在实体还是程序上都充分体现并完全符合温和父爱主义的精神。也只有这样,亲告罪制度才能最大程度地发挥其功能,即尊重被害人的意愿并保护被害人的权益,而这本身也正是温和父爱主义的核心主旨之所在。

  

四、余论


   温和父爱主义有着尊重主体真实意愿、保障主体自治权利等诸多优点。但这是否意味着其有百利而无一弊呢?事实上,任何事物都具有两面性,温和父爱主义也莫能外。

   首先,温和父爱主义容易演变为“溺爱型父爱主义”。所谓溺爱型父爱主义,就是指对主体的自我决定实行绝对的、无限度的保护。这可以说是温和父爱主义潜在的最大弊端之一。我们既不能采取严厉父爱主义的立场,即“国家为了保护具有行为能力的主体免受伤害,而违背其意愿行事,哪怕该意愿是出于主体完全自愿的选择时也是如此”{1}11,完全无视主体的决定,同时也不应走向另一个极端,即对主体的自我决定予以无限度的“溺爱式”保护。过强的干预不但会给人以专制之感,而且会导致主体失去自我选择和判断的能力;而过度的溺爱与无限的保护,同样存在隐患,即有可能使法律沦为某些别有用心之人以“合法”手段谋取不当利益的工具。因此,温和父爱主义在面对自我决定权的时候,应当保持一种适度的张力,这种张力“能够使得每一个社会成员,无论是意图侵犯他人而成为罪犯的人,还是冒险或投机因而可能被害的人,都会在或被刑法惩罚或丧失刑法保护的风险面前感受到压力,从而谨慎地规范自己的行为”{13}。

   其次,温和父爱主义并不能保证在结果上保护主体的真实利益。因为温和父爱主义关注的核心是主体的真实自愿,而非主体的真实利益,所以,在有效保护主体的真实利益上,温和父爱主义可谓无能为力。温和父爱主义在保护主体避免利益受损方面都显得那样力不从心,更遑论促进主体利益的增强。因此可以说,无法从结果上最终保护主体的真实利益,是温和父爱主义的又一弊端。

   最后,由于有时难以考证主体的真实意愿究竟为何,而此时基于温和父爱主义而作的“推定”有可能导致行为的专断与强制,甚至可能会以“出于主体真实意愿”之名而将自己的决定地强加于主体之上,从而使主体沦为他人利用温和父爱主义对之进行强制和操纵的工具。

   尽管温和父爱主义确有以上诸多弊端,但是我们也应看到其充分尊重主体人权的积极一面,尤其是不能忽视其所拥有的人文关怀和良善本质。同时,温和父爱主义也正在成为一种新的立法趋势,这当中自有它合理的因素:其一,英国法制史学家梅因曾经在其主要著作《古代法》中一针见血地指出:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身分到契约’的运动。”{14}这也就是说,社会的进步是从不平等逐步走向平等的一个转变。与严厉父爱主义更多地强调对主体的强制和不平等所不同的是,温和父爱主义更多的是强调主体的自主和平等,这也正是符合梅因的社会进步之判断的。其二,由于在现代社会中,人们对于自身的权利给予了越来越多的重视,也越来越关心和关注自身的合法权益,所以,将关涉主体自身利益的选择问题交由主体自己评判和定夺,正是充分尊重主体人格的表现,是对主体判断能力的信任,是尊重并保障人权的体现。因此,温和父爱主义应该成为、也正在成为一种立法的新趋势。综上所述,我们在努力避免温和父爱主义之弊端出现的同时,也应助推温和父爱主义之精神渗透至我国立法的进程中,以期真正做到取其精华、臻于至善。

   【注释】 作者简介:万艺(1991-),男,江西吉安人,博士研究生,从事法哲学研究。

   [1]原话为孟德斯鸠名言:“在民法慈母般的眼神中,每个人就是整个国家。”

   [2]告诉权属于求刑权,后者与制刑权、量刑权、行刑权共同构成国家刑罚权,国家刑罚权是一种典型的国家公权。

   [3]我国刑法中并无轻重罪之区分,学界一般以法定刑有期徒刑三年作为轻罪与重罪的区分界限。

   [4]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第198条也规定:“对于自诉人要求撤诉的,经人民法院审查认为确属自愿的,应当准许;经审查认为自诉人系被强迫、威吓等,不是出于自愿的,应当不予准许。”

[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第259条:“人民法院受理自诉案件必须符合下列条件:(一)符合刑事诉讼法第二百零四条、本解释第一条的规定;(二)属于本院管辖;(三)被害人告诉;(四)有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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