周光权:正当防卫的司法异化与纠偏思路

选择字号:   本文共阅读 282 次 更新时间:2018-08-31 18:00:46

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周光权  

  

   摘要:刑事司法上对于防卫性质的认定总是习惯于事后“算经济账”,错误理解不法侵害,轻易认定互殴,最终大多朝着否定正当防卫的方向做出判决。这种人为压缩正当防卫成立空间的司法异化现象之所以出现,原因极其复杂,但更多地与实务上将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价理念有关。根据我国刑法第20条第2款的规定,肯定防卫过当需要分别考察防卫必要性和防卫结果这两个独立条件。防卫必要性是防卫过当的决定性标准,对结果的利益衡量只能是辅助性的;只有在依据事前判断标准认定防卫行为不必要时,才需要进行利益衡量;认定正当防卫,还必须顾及客观归责的法理,坚持一系列司法准则。肯定上述结论,司法实务上才能敢于担当,超越固有思维模式,减少防卫过当的适用可能,改变实务上正当防卫成立过于艰难的局面,从而达到纠正司法偏差的效果,切实鼓励公民依法行使正当防卫权,使正义“不委屈也可以求全”,并最终有效维护法治秩序。

  

  

正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私人救济权。但是,在实务中,出现了大量正当防卫被不当地宣告为防卫过当的案件,使得立法者设置正当防卫制度的良好期待落空。

   这当中既有司法上不敢担当的因素,也与我国刑法理论上对正当防卫和防卫过当的界限,即依据何种标准认定反击行为导致了质的过当 强度的过当 这一难题没有厘清有关。

   我国刑法学通说认为,防卫行为只要为制止不法侵害所必需,防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害,或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害,但并未造成重大损害的,都在防卫限度内,不能认定为防卫过当。但是,防卫行为必要性、利益均衡性 防卫结果 二者之间是何关系?如何具体判断防卫行为的必要性?在当下的通说理论中一直没有得到充分展开,未能给司法活动提供清晰指导。

   我国刑法第 20 条第 2 款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。由此看来,可能成立防卫过当的情形其实仅有一种,即从防卫行为必要性看,防卫明显超过必要限度;从防卫结果看,防卫造成了重大损害。

   刑法在这里同时肯定了判断防卫过当的两个标准。但是,由于之前的理论并未厘清防卫必要性、利益均衡性的关系,导致实务上发生很多认识偏差:由于最终进入刑事司法评价视野的案件,都是防卫行为造成严重后果的情形,司法人员总是优先从防卫结果出发思考问题,在认定是否成立正当防卫时习惯于事后“算经济账”,认为只要有防卫结果就属于防卫过当,从而错误地理解和运用防卫过当的判断逻辑,对大量防卫手段虽具有必要性,但防卫结果造成较重或重大损害的情形,不愿意也不敢于认定正当防卫的成立,导致过于扩大防卫过当范围、限缩正当防卫适用空间的司法乱象出现,正当防卫成立可以说“难于上青天”,这与立法上设立正当防卫制度的初衷相悖,使正义屈从于非正义,主动放弃了刑法惩罚和预防不法侵害的社会治理功能。

   这一从防卫结果出发看问题的错误司法逻辑还至少催生了两个副产品:对不法侵害进行限定;扩大“互殴”的认定范围。

   因此,研究防卫过当的司法判断逻辑,使司法人员在实务上根据案件的具体情况,敢于依法准确宣告正当防卫的成立,具有重大实践价值。

   本文的基本主张是,判断正当防卫是否成立,必须紧扣我国刑法的相关规定进行,而不能仅凭司法直接,更不能迁就实务上对正当防卫限制过严的惯性思维。1、一个行为只要能够被确认为侵害,就应该允许对方防卫。2、遭受侵害之后的反击与再攻击之间的关系不是互殴。3、认定防卫过当虽然要同时判断防卫行为必要性和对防卫结果的利益均衡性,但二者不是一个等量级的问题,判断上存在逻辑先后顺序,只有在肯定防卫必要性的场合,才有在逻辑上进一步重视利益衡量的必要;对防卫行为是否必要,应当结合不法侵害的具体情形、发展进程等进行整体的、具体的判断,同时考虑客观归责论中被害人自我答责的法理。对于正当防卫,“应从防卫者所处的具体情境以及实际上能够利用的防卫手段、防卫人的能力等方面加以考虑,并在保障防卫权的行使不被过度限缩的范围内予以广泛的承认”。

  

壹  正当防卫司法认定上的主要误区

  

   一、一旦防卫结果严重就直接宣告防卫过当甚至否认行为的防卫性质

  

   司法实务上对正当防卫认定上的几乎所有偏差其实都与从防卫结果切入有关。裁判者容不得防卫者有丝毫的利益失衡,对防卫尺度的把握存在重大偏差,尤其是在防卫行为造成死伤结果的场合,关于正当防卫乃至防卫过当的辩解大多不被采纳。

   在“周巧瑜故意伤害案”中,周巧瑜和丈夫张某步行通过某红绿灯口时,朱某等人驾驶的一辆轿车闯红灯差一点撞上他们。张某说了句“怎么开车的”,立即引起车内人员不满,4名男子 均为酒后 遂下车推搡、殴打张某,张某对此还击。

   周巧瑜去路边报警后,回头看到4名男子将丈夫推倒在路边继续殴打,她从地上抄起一块砖头走过去,看到朱某正骑在丈夫身上殴打张某,她扔掉砖头去拉架,那名男子回手就给了她一拳头,打破了她的嘴巴,之后又继续打张某。

   于是,她重新捡起砖头,向朱某后脑砸去,致对方重伤并在6天后死亡,法院一审认定周巧瑜在其丈夫和他人“互殴”的情况下故意伤害他人致人死亡,应构成故意伤害罪,不能成立防卫过当,遂判处其有期徒刑 13 年,二审以赔偿义务履行为由改判为有期徒刑 8 年。

   对于本案,单纯从防卫结果看,反击造成了他人死亡,这一结果似乎很严重,但是,如果考虑对法院将本案认定为“互殴”原本就不妥当,防卫人在己方寡不敌众,对方多人反复纠缠且对其丈夫连续实施殴打的具体情境,将不法侵害认定为具有酒后“行凶”的性质,周某不如此防卫其丈夫极可能很快就非死即伤,就可以认定不仅其防卫行为具有必要性,防卫结果也不属于造成严重损害的情形,并未严重失衡。因此,对于本案宣告周巧瑜无罪似无不妥。

   一、二审判决仅认定具有寻衅滋事性质的对方 4 人有过错,却对被告人防卫过当都不予认可,显然在正当防卫的标准掌握上失之过严。“在遇到不法侵害的紧急情况下,防卫人一般很难判断不法侵害人究竟意图或者可能会造成何种危害后果,因此,一般不应苛求行为人深思熟虑地选择某种防卫行为和追求某种防卫结果,应当给防卫人以较大的防卫空间。”

   在“肖昌勇过失致人死亡案”中,肖昌勇为逃离传销窝点,在遭受连续拘禁和暴力殴打时,持刀向对方乱捅,造成 1 人死亡,2 人受伤其中 1 人重伤 的后果,法院认为传销及非法剥夺其人身自由的行为都是不法侵害,但“本案后果严重”不能成立正当防卫,遂以过失致人死亡罪对肖昌勇免予刑事处罚。

   在“马某甲故意伤害案”中,法院判决书明确指出,马某甲在朋友遭多人围殴的情况下采取制止不法侵害的行为,导致 1 人重伤的,属防卫行为,“但致被害人重伤的结果明显超过必要的限度,应当负刑事责任”。

   这一判决将防卫必要性和防卫结果混同,在方法论上存在问题。司法上需要分开讨论防卫行为是否明显超过必要限度以及损害结果是否重大,而不是论证一有损害后果就认定防卫行为明显超过必要限度,从而使得正当防卫的成立空间几乎被压缩为零。

   上述司法立场明显是将防卫的利益和攻击的利益之间的衡量绝对化、简单化。利益衡量确实明显失衡的,不能成立正当防卫,因为正当防卫是在公权力保护不足时的个人救济,是补充性的权利行使行为,其应该遵守权利行使的原则,确保权利义务相一致,具体表现为遵守法律中的合比例要求。

   但是,在实务上,受攻击的利益和保卫的利益二者之间均衡或合比例在何种意义上才需要考虑,颇值得深究。

   因为只要承认防卫人只能如此地行事才能产生保护自身权利的效果,法律完全允许防卫者对攻击者进行损害性的攻击,尤其在生命、身体遭受攻击的场合,如果没有其他更为缓和的防卫手段,防卫人采取危及攻击者生命的方式防卫也具有适当性、必要性时,利益衡量和合比例要求的重要性就是相对的。“在斗争中,防卫者也不需要考虑结果到底会怎么样”。对此,不仅理论上认可,我国刑法第 20 条第 2 款、第 3 款的规定也予以认可。这样说来,对防卫过当判断中的利益衡量不能一概绝对化。

   国家权力缺位,个人行使权利时,不能严格按照法律对处理相关事项的警察等公职人员的要求,来强求防卫者必须分毫不差地遵守利益衡量和比例原则,因此,只要防卫者的防卫行为是制止不法侵害所必需的,具有适当性、必要性即可,对利益衡量的要求反而是次要的。

   在日本早期判决中,根据事后的利益衡量进行判断,进而否定正当防卫是一个总的倾向。但是,近年来,日本最高法院否定了这种裁判方法,转而强调防卫必要性、相当性的优先地位。

   上述从防卫结果出发评价反击行为性质的司法逻辑催生了多个副产品,其中特别值得讨论的是对不法侵害进行过滤,以及扩大互殴的认定范围,因为在很多案件中,一旦发生严重的防卫结果尤其是死伤结果,司法人员总是怀着“有罪推定”去思考问题,很多时候在防卫限度上下功夫,但有时将评价重心前置到防卫前提不存在,认定没有不法侵害或双方的行为都属于非法,即司法上根据防卫结果先得出被告人有罪的结论,再去寻找防卫起点上的支撑依据,从而在收紧不法侵害或扩大“互殴”的认定范围上做文章。

  

   二、错误理解不法侵害

  

   在很多案件中,明显存在不法侵害,但法院判决对此视而不见,从而否定防卫前提,不仅正当防卫无从成立,被告人关于防卫过当的辩解也会被驳回。

   1、侵害者非法侵入住宅的场合

   实践中,对非法侵入住宅的人实施反击造成死伤的,许多判决都否认存在防卫前提,仅以被害人有过错一语带过。在“周勇、刘少俊故意伤害案”中,法院判决就仅承认“被害人王某某撬开防盗门,并翻窗入室,持木棍非法侵入他人住处,对引发本案存在一定过错”,但不认定被告人的行为具有防卫性质。仅有少数案件 如“散某某故意伤害案” 等 认可反击者成立防卫过当。

   2、侵害者实施拘禁行为的场合

   在“于欢故意伤害案”中,一审判决认为,“虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭到对方辱骂和侮辱,但对方均未有人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提,辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳”。

法院一方面肯定防卫者遭受非法拘禁,人身自由被限制,另一方面,又以权利被侵犯的现实危险性较小为由否定不法侵害,这是自相矛盾的结论。非法拘禁是持续性的人身侵害行为,只要非法拘禁没有解除,防卫紧迫性就始终存在,否定针对非法拘禁的正当防卫等于纵容违法犯罪。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:法学评论2017年第5期

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