周光权:正当防卫的司法异化与纠偏思路

选择字号:   本文共阅读 282 次 更新时间:2018-08-31 18:00:46

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周光权  

  

   前已述及,在防卫行为具有必要性、相当性的,不进行利益衡量也可以直接认定正当防卫,此时,利益衡量即为多余的司法操作规则。

   对于这一结论,也可以这样进行论证:根据防卫必要性要求,防卫手段和不法侵害的对应关系只要不是过于悬殊即可,假定对由此造成的后果非得要进行利益衡量,也应该将这一结果归属于不法侵害人,从而与前述不进行利益衡量的主张殊途同归地得出反击行为符合正当防卫要求的结论。

   由此能够形成如下结论:在具有防卫必要性的场合,无论损害多么重大,都应该将其归属于不法侵害人,结果无价值论者所主张的利益衡量原理在这里可以说并无用武之地。

   客观归责论的法理是,一方对另一方实施攻击,就等于事前预测到了对方可能实施的相应反击行为,对由此造成的后果就必须自负其责。不能只允许某人侵害别人,用多大程度的暴力侵害别人,就应该对防卫人对应程度的反击以及难以精确选择防卫手段情形下所造成的结果都必须承受 被害人自我答责 。

   侵害人既然胆敢实施针对他人的防卫行为,规范当然就可以反过来要求其承受防卫结果,此时,显然必须承认存在一种被害人自我答责的“自危”, 攻击者法益的要保护性由此明显下降或被否定 结果无价值论中“优越的利益说”对于此点也予以认可 ,即防卫造成的结果要归属于不法侵害者本人,是侵害者本人的“杰作”,防卫结果通过不法侵害行为 所引起的反击行为 最终实现了。

   如果不承认客观归责的法理,将防卫所造成的结果归属于防卫者,让防卫者甘受生命和身体的侵害危险,显然与客观归责的逻辑相悖。

   因此,只要防卫并未“明显超过必要限度”的事实可以确定,司法上需要做的就不是对侵害法益和防卫法益之间的大小进行衡量,而是直接将结果归属于不法侵害者。

   实务上对很多案件的处理,完全无视客观归责的法理,因而其结论明显不当。

   在“张咖玮故意伤害案”中,被告人张哲楠、杨某 已死亡 等 7 人于某晚 21 时许在饭店喝酒时蓄意滋事。当晚 22 时许,7 人酒后来到某中学院墙外,遇到中学生张咖玮,杨某将其拦住,故意冲撞张咖玮并问其是否服气,并开始殴打张咖玮,其他人将张咖玮围住,对其拳打脚踢,在殴打过程中张咖玮从书包中拿出一把匕首向杨某等人腿部扎几刀后离开。后杨某经抢救无效死亡,另外二人轻微伤。

   法院终审认为,张哲楠等人的行为构成寻衅滋事罪,分别对其判处 6 至 10 个月不等的有期徒刑并适用缓刑;张咖玮防卫过当构成故意伤害罪,判处其有期徒刑 1 年,缓刑 1 年。

   法院一方面判决侵害方构成寻衅滋事罪,另一方面又认为防卫结果要归属于防卫人,这基本是自相矛盾的结论。

   在侵害者实施寻衅滋事行为尤其是多人对防卫者拳打脚踢时,对反击行为及其结果不能说毫无预测,其参与的就是一个被害人自我危险的行为,由此造成的结果当然应由其自我答责。

   在“王某故意伤害案”中,王某遭受多人围殴时,为挣脱而用随身携带的水果刀乱刺,导致对方一人死亡的,判决承认王某成立防卫过当,构成故意伤害罪,对其判处有期徒刑 6 年,对侵害方多人则以寻衅滋事罪定罪判刑。法院的裁判同样缺乏客观归责的观念。

   在处理类似案件时,客观归责论可以进一步印证即便造成死伤,反击者也未必一定成立防卫过当的论断。

   客观归罪论 被害人自我答责 的法理应当在防卫过当判断中随时得以贯彻,由此,在很多案件中将防卫结果在规范判断的意义上归属于侵害者,从而在判断防卫必要性时少受“是防卫者造成了死伤后果”这一因素的过多干扰。

   例如,在持续侵害的场合,侵害人对于局面向恶性发展大多并不有意控制,只要持续时间达到一定长度,一般性质的不法侵害也极有可能升高到行凶的程度,从而符合特殊防卫的条件;防卫人要摆脱不法侵害,逃离被长时期控制的现场,实施强度较高的防卫行为 例如,用随手取得的刀具或其他器械乱舞 可能是唯一有效的反击方法,此时,如果不法侵害人还故意“向前扑”或“迎上去”,试图进一步挑衅或重新建立对被害人的压制状态,势必会加重现场气氛的紧张程度,等于是侵害人用自己的行为进一步提升了其先前所制造的风险,基于客观归责中自我答责的法理,由此造成的防卫后果也应当由主动上前“自取灭亡”的侵害人负责。

   “由于受害人的自我答责已经切断了将引发结果的举止客观地归属于他人的链条,因此,他人到底是故意地还是过失地做这些事情,都是根本不重要的。”

  

   三、防卫必要性对正当防卫的限度条件具有决定性影响

  

   根据刑法第 20 条第 2 款的规定,防卫行为明显超过必要限度与造成重大损害两者同时具备时,才能认定防卫行为超过了正当防卫的限度条件。

   但防卫行为必要性 是否明显超过必要限度 与防卫结果 造成重大损害 孰轻孰重,从判断逻辑上谁处于优先地位,还需要仔细辨析。

   对此,在前一部分已略有涉及,但鉴于这一问题在当下中国刑事司法中事关重大,这里还需要结合防卫必要性进行进一步论证。

   按理说,立法上同时规定防卫行为必要性和利益衡量原理,判断上二者孰先孰后原本是无所谓的,因为其各自都能够发挥限定和阻截功能。

   但是,本文认为,还是应当肯定防卫必要性判断的重要性,将其置于司法评价的优先地位。主要理由是:

   一方面,考虑了司法现实。前已述及,刑法关于兼顾防卫必要性和利益衡量的规定到实务中最终演变成立了基本只重视结果;对逾越防卫行为必要性和造成重大利益失衡进行判断时,甚至直接放弃了对防卫行为必要性的判断,将损害是否重大这一利益衡量原则作为决定性判断标准。这一司法逻辑带来的直接后果是实践中基本上没有正当防卫的空间。

   考虑到目前正当防卫成立难的现实,如果立足于或者优先判断防卫结果,今后要改变司法现状就更为困难。因此,在实务上,对防卫结果宜先作为启动刑事司法权的程序性事实看待,但在评价时先判断防卫行为必要性,如果能够得出肯定结论的,利益衡量原理根本就不需要使用;只有在防卫必要性被否认的场合,才考虑防卫结果是否属于重大损害,对防卫是否过当进行层层过滤的分析,确保法律赋予公民的正当防卫权能够没有后顾之忧地行使。

   另一方面,尊重了立法的客观精神。刑法第 20 条第 2 款的规定,明确将防卫必要性放在前面,将防卫结果紧随其后,而非仅仅将造成重大损害作为防卫过当的唯一条件,立法上的意思极其明确:为防止司法上出现凡是防卫结果严重的场合就简单认定为防卫过当的误区,在思考顺序或判断逻辑上,必须先确定防卫行为是否必要、妥当,是否明显违反必要性要求,只有在否定防卫行为必要性的前提下,才有必要再进行防卫结果的利益衡量,以尽量减少认定上的偏差,防止过于限制公民的正当防卫权行使。

   归结起来讲,防卫手段是否具有必要性是判断防卫过当的优先考虑因素,防卫后果的意义是退居其后的,尤其在对防卫正当与否有争议时,不能仅以利益衡量作为判断标准,而需要在否定防卫行为必要性、相当性的前提下,再考虑能否通过利益衡量进行限缩性思考——即便防卫行为明显超过必要限度,但并未造成重大损害的,也不是防卫过当。只有根据事前的危险预测与事后的利益衡量都同时否定防卫行为的正当性的,才能认为反击行为超过正当防卫的限度条件。

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文章来源:法学评论2017年第5期

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