周光权:正当防卫的司法异化与纠偏思路

选择字号:   本文共阅读 280 次 更新时间:2018-08-31 18:00:46

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周光权  
与作为犯罪成立要件之一的违法并不完全等同。那么,这里的不法未必是与构成要件紧密相连的违法性,而是指“一般法观点”中人的违法行为。

   此外,不法侵害是在“侵害人原本不应该实施这样的攻击,理当避免这一举止”的意义上说的。某些并不符合主观构成要件要素 违法要素 不能被评价为刑法上违法的行为,也完全可以成为正当防卫前提的不法侵害。

   例如,过失毁坏财物的,不具备故意毁坏财物罪的主观不法,不能在刑法上将其评价为不法行为,但该行为在民法上具有不法性,能够成为防卫前提,应该肯定行为人对过失毁坏财物这一不法侵害的防卫权。

   这等于是说,所有犯罪行为、行政违法行为以及民事上的侵权行为,都可以成为防卫对象;除了作为之外,不作为行为如果有紧迫性,也可能成为防卫前提。

   这样说来,针对相对轻微的不法侵害,也能够进行防卫。明明存在不法侵害,司法上却认为没有不法侵害的做法是错误的。

   当然,需要承认,攻击行为系没有暴力性质且极其轻微,侵害性很小的场合,防卫者虽然也可以防卫但不能造成对方重大损害。这是防止权利滥用原则的题中之义。

   例如,对在家门口跳广场舞,影响自己日常起居生活的人进行驱散,当然具有防卫性质。但如果采用开枪的方法进行防卫,不可能主张正当防卫;为防止对方拿走自己的一个苹果而将其推开,是必要的防卫,但用铁锤将对方砸成重伤,则防卫利益和侵害利益极其异常地不成比例,防卫行为显然不具有正当性。

   另一方面,在防卫造成死伤后果的场合,也有根据刑法第 20 条第 1 款宣告防卫人无罪的可能。

   换言之,在防卫造成死伤,防卫后果粗看不符合利益衡量原理,但如果能够确认防卫行为并未明显超过必要限度的,也可以认定防卫的正当性,而不需要借助于刑法第 20 条第 3 款关于特殊防卫权的规定。

   在司法上,绝不能认为一旦防卫结果使不法侵害者死亡的,就只有刑法第 20 条第 3 款才是宣告防卫人无罪的唯一根据。

   在“王洪军被控故意伤害案”中,被告人王洪军某晚 23 时许,与受害人陆建发生争吵。随后陆建骑一辆摩托车去找黄学梦,要共同去打王洪军。此后,两人找到了王洪军。黄学梦一下车就连打王洪军几巴掌,接着陆建上前朝王洪军头部打一拳,随即两人一起殴打王洪军。有人劝阻后双方停止打斗而互相争吵并往前走,黄学梦在街边的高压线铁塔处捡到一块烂水泥砖,从后面追上来起举砖头对着王洪军,此时陆建又再次挥拳殴打王洪军,王洪军见状拿出钥匙扣,打开挂在锁匙扣上的小刀乱捅,分别刺中了黄学梦和陆建,王洪军也被黄学梦砸过来的砖头击中头部 轻微伤 。当晚,陆建被送往县医院抢救无效死亡。

   公诉机关指控被告人王洪军犯故意伤害罪。法院经审理认为,本案死者等人“在不法侵害持续过程中,黄学梦举起水泥砖对着被告人王洪军,而陆建挥拳殴打被告人王洪军,黄学梦、陆建的行为有明显危及被告人王洪军的人身安全。而被告人王洪军由于激愤、惧怕的心理作用,对于被害人陆建、黄学梦的不法侵害的意图和危害程度一时难于分辩,在没有办法选择一种恰当的防卫行为的情形下,只是执刀乱舞,虽然造成陆建死亡的损害事实,但相对陆建和黄学梦不法侵害行为的后果而言未明显超过必要的限度”,遂依照刑法第 20 条第 1 款的规定,判决被告人王洪军无罪。

   法院在这里以防卫行为没有明显超过必要限度为由,直接依据刑法第 20 条第 1 款 而非第3款 的规定作出无罪判断,是完全正确。

   2、准确理解“防止权利滥用原则”

   必须对“互殴”进行极其严格的限制解释

   通说认为,防卫挑拨和相互斗殴不能成立正当防卫。在防卫挑拨的场合,反击者预见到相应情况却应受谴责地蓄意挑起防卫情形,那么,基于权利不得滥用的考虑,其防卫权受到限制。

   相互斗殴 判决上通常简称“互殴” ,是指双方参与人各自出于向对方实施不法侵害的故意而相互侵害对方的情形。在相互斗殴的场合,原则上不能成立正当防卫。

   其理由是:行为人都有妨害社会管理秩序、加害对方的意思,并且客观上实施了侵害对方的行为,双方均缺乏防卫意思;从人身法益的角度看,因为存在被殴打者的被害人承诺,任何一方的行为都不具有侵害对方人身法益的违法性,缺乏正当防卫的前提条件;从社会法益的角度看,双方的行为都是不法行为,而非制止不法侵害的防卫行为。

   基于上述法理,实务上,对“互殴”的认定就不能泛化,应当将其限制解释为,双方事先约定的、在一定时间场所内实施的相互打斗行为 如果斗殴参与人数为多人的,就是聚众斗殴 。

   因此,作为排除正当防卫事由而存在的“互殴”,必须是聚众斗殴或具备类似性质,是事先明确约定的打斗行为。

   实践中被大量判决否认其正当防卫性质的那些打斗情形 双方事先并无这种约定,而是一方偶然对他人先行实施攻击,他人反抗后攻击者并未就此停止攻击,反击者和攻击者相互厮打的 ,都不是这里的“互殴”,应当承认“最先动手”行为的不法侵害性,从而肯定反击者的防卫性质,后动手者反击造成前者轻伤害 少数情形下甚至包括重伤害 的,属于正当防卫。

   利用防止权利滥用原则解释轻微攻击的防卫问题

   攻击如果没有暴力性质且极其轻微,侵害性很小的,防卫者造成对方死伤的,通说一般用利益衡量原理否定防卫的正当性。例如,对在树上偷摘水果的人开枪致其重伤的,不能成立正当防卫。

   但是,“实际上,对轻微对法益实施攻击的场合,过于强力的防卫行为通常被认为是不必要的。相反,执拗实施攻击的场合,多半会发展为对身体、生命的攻击。所以,通过法益的比较加以限制实际上几乎没有必要”。

   如果考虑到利益衡量原理在正当防卫中的功能有限这一事实,对侵害轻微的情形,消极地使用禁止权利滥用原则来限制正当防卫也是可取的思路。即法律为防止滥用权力设定了一些基本原则,防卫权的行使也必须遵守这些原则。对这些原则的违反,其实质也是防卫适当性、必要性是否存在的问题。

   例如,在赌博过程中,甲因为怀疑乙舞弊而辱骂乙,乙还以颜色立即暴打乙,将甲打成重伤的,乙显然难以主张正当防卫。但是,如果甲攻击乙的要害部位,下手很重,对乙的防卫正当性就不应该再限制,权利滥用原则此时就不再发挥作用,至于防卫结果是否失衡,则需要在具体案件中再进行判断。

  

叁  纠偏思路 Ⅱ:判断防卫必要性的方法论

  

   学者指出,对于防卫行为是否过当的判断,应当同时从防卫行为以及所造成的损害 防卫结果 两个侧面切入,重视法益的相对权衡和防卫手段的相当性,即仅在防卫行为不具有必要性、防卫结果失衡的场合,才能成立防卫过当。

   这一观点和我国实定法规定相映成趣。按照我国刑法第 20 条第 2 款的规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当行为的不法性,同时由防卫行为明显超过必要限度的行为无价值和防卫造成严重损害的结果无价值所决定。基于前文对防卫结果判断 利益衡量原理 功能有限性的讨论,在这里,有必要再对防卫必要性在涉正当防卫案件中的重要意义进行深入探究。

  

   一、防卫必要性的准确理解

  

   防卫必要性,是指某种行为是最适宜防卫人排除不法侵害的行为,该行为在客观上有效,且期待其可以有效制止侵害,即在具体案件中可以得出结论认为防卫人“就该下手这么重”。

   防卫必要性一方面,意味着在防卫人有选择余地,有数个可以选择的防卫行为时,宜选择造成危害相对比较轻微的行为;另一方面,考虑到一旦防卫手段使用不当,防卫人自己就要遭受更大的损害,因此,必要性要件也不能强求防卫人在防卫不足时去甘冒风险、忍受不法侵害。

   判断防卫必要性,至少需要考虑以下内容:

   1、必要性的判断基础

   要制止不法侵害,防卫行为必须足以排除、制止或终结不法侵害。是否具有必要性,需要就侵害或攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素,参考防卫人可以运用的手段等客观情况加以审查。

   在“赵泉华被控故意伤害案”中,二审法院认为,赵泉华与王企儿、周钢在舞厅因琐事发生过争执,后王、周即强行闯入赵家,赵为制止不法侵害,持械朝王、周挥击,致王轻伤;致周轻微伤,但其行为未明显超过必要限度造成重大损害,从而撤销了一审关于判处防卫人拘役三个月的判决,宣告其无罪。

   在本案中,为保护住宅安宁权而造成他人伤害,是否属于重大损害有争议。但对非法侵入住宅前来寻衅滋事的行为进行防卫,如果考虑侵害或攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素,就可以认为赵泉华的防卫行为在手段上具有必要性,在判断的起点上就可以否定防卫过当。

   对防卫必要性的判断,在防卫造成死亡的情形下相对复杂一些,司法上未必能够相对轻松地做出成立正当防卫的判决。但是,也有少数判决能够充分考虑防卫人在当时是否有其他更为缓和的办法能够制止不法侵害,而不是一旦有人死亡或者重伤,就不问死伤的必要与否,不是轻易地否定正当防卫。

   在“朱晓红被控故意伤害罪”中,李志文欲与朱晓梅谈恋爱,遭拒绝后携刀强行进入朱晓梅家,与朱晓梅的母亲刘振玲厮打起来。李志文扬言:“找你算账来了,我今天就挑朱晓梅的脚筋”。正在厮打时,朱晓梅进屋。李志文见到朱晓梅后,用脚将其踹倒,一手拿水果刀,并叫喊:“不跟我谈恋爱,就挑断你的脚筋”。说着就持刀向朱晓梅刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱晓梅,便用手电筒打李志文的头部,李志文又返身同刘振玲厮打,朱晓梅得以逃出门外。此时,被告人朱晓红进入屋内,见李志文正用刀刺向其母亲,便上前制止。李志文又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手,李志文又与朱晓红夺刀、厮打,朱晓红刺中李志文的胸部和腹部多处,致其之后急性失血性休克死亡。

   检察机关指控被告人朱晓红防卫过当,构成故意伤害罪。吉林省长春市人民南关区人民法院认为:“被告人朱晓红在本人及其母亲刘振玲生命遭到严重威胁时,为了制止不法侵害,在不法侵害正在进行过程中,持刀刺伤李志文致死,行为的性质不具有社会危害性,属于防卫行为,且防卫的程度适当”,于1994年3月5日判决被告人朱晓红无罪。一审宣判后,南关区人民检察院提出抗诉。二审期间,上级检察院认为抗诉不当,撤回控诉。

   本案一审判决是正确的,充分考虑了攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素,即便防卫行为造成了死亡后果,司法上也敢于担当,宣告防卫者无罪。

防卫必要是指客观上必要。防卫行为是复数行为时,要判断开多枪、多次捅刀子是否具有必要性需要结合具体情况分析,开一枪、捅一刀后,被害人停止侵害的,防卫人继续实施行为已无必要。但是,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:法学评论2017年第5期

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