周光权:正当防卫的司法异化与纠偏思路

选择字号:   本文共阅读 353 次 更新时间:2018-08-31 18:00:46

进入专题: 正当防卫   防卫过当    

周光权  
单位在约束个人、参与社会治理方面发挥了重要作用。

   但是,最近 30 多年来,随着社会流动性加大,离开固定单位的人数急速增长;同时,单位的经济职能增强但社会治理职能下降,基层社会治理、单位对个人的连接功能都有所弱化。

   在单位的社会治理功能衰落时,基层社会治理就可能在一定程度上失效。这一变化也给正当防卫的司法认定带来更大压力。

   在防卫行为导致死伤的场合,受害者及其家属无法求助于单位等社会组织,单位也不可能积极参与社会治理来对防卫导致的死伤者及其家属进行经济和精神上的抚慰。

   在传统的社会治理中,防卫者和侵害者双方的矛盾 包括物质赔偿和精神抚慰等 都可能指望正式司法权力之外的社会组织即单位来“摆平”,单位等组织会通过一定程序充分听取双方意见,对侵害者和防卫者的是非结合天理、人情“摆事实讲道理”,有时可能通过软硬兼施的手段让死者家属充分认识到先前的侵害行为的不法性,使之接受对方的防卫具有正当性的结论,其在物质上得到足够赔偿之后,可能就不再纠结于反击行为的不法与否。

   这种通过“审前”非正式程序抚平防卫结果承担者一方情绪的纠纷处理方式,或由公众全部或部分参与防卫性质裁断的社会治理方式,会大幅度减轻刑事法官的裁判压力,使得其在依法作出正当防卫的无罪判决时能够“轻装上阵”。

   但是,在基层单位的社会治理功能萎缩之后,就防卫行为作出无罪判决的所有社会压力全都集中到司法上,尤其是作为最后一道防线的审判承受着普通人难以想象的“不能承受之重”,法官的压力如果再和僵化的维稳思维、不合理的考核指标 例如,一旦批捕就要起诉,只要诉出去了法院就得做出有罪判决,公诉机关、侦查机关都无法接受无罪判断 相结合,基于正当防卫的无罪判决难得一见也就不难理解。

   法律因素

   学者指出,各国的刑事诉讼制度大多强调加强对被害人的权利保护,但很少有将刑事被害人作为当事人对待的立法。而我国刑事诉讼法明确将被害人作为诉讼当事人,这一规定虽产生了一定的积极意义,但在实践中却弊大于利,使得诉讼制度被扭曲。

   因为被害人并非刑事案件的原告,同时又不享有上诉权;被害人的当事人角色不仅损害了证据来源的客观性、可靠性,也违背了证人不得旁听庭审的原则;另外,在控诉方中加入被害人后更加剧了控辩双方的不平等。

   被害人参与公诉案件的诉讼过程,对正当防卫的认定会形成特殊压力,明显加剧了控辩双方的不平等。

   在前述“周巧瑜故意伤害案”中,有关媒体对庭审的报道就充分证明了这一点。

   “庭审现场哭声不断……朱某的妻子和父母作为刑事附带民事诉讼原告人参与了昨天的庭审,在听周巧瑜讲述事发经过的时候,朱某的母亲不时发出叹息声,后来突然从椅子上滑坐在地上。法官询问其是否身体不适,需要在法庭外休息,却被其婉拒,同时老人拒绝重新坐回椅子上。在之后的一个多小时内,老人一直坐在大理石地板上,不时把头埋在老伴的腿上哭泣。”

   在类似被害人参与诉讼的审判场景中,要求法官心态不受任何影响地做出一个正当防卫的判断,实在是有些勉为其难。

   裁判者“同情弱者”的本能心态

   在原先的侵害人转换为或死或伤的被害人之后,“死者为大”,同情弱者这样的直观判断会被带到司法裁判程序中。

   很多法官内心会形成“毕竟死了人”反击者就不可能无罪的结论;无论何等可恶的不法侵害者在其因为防卫反击而重伤或死亡时,基于身份转换的现实,其本人或家属在后续的司法程序中几乎无一例外地会成为被同情的“弱者”。

   在“吴金艳被控故意伤害罪”中,公诉环节检察官提审被告人时,上来就说“你这个小姑娘够狠的,敢杀人,知道性质有多恶劣吗?”司法人员将虽系侵害者但被反击致死的人视为弱者予以同情的司法心态展示无疑。

   此外,在很多案件中,被反击行为致死的人基本上都是体力充沛的青壮年 否则其不可能实施暴力程度较高的不法侵害 ,本身也极有可能就是家里的“顶梁柱”,留下了需要其抚养的孩子或老人,这些事实更会在司法博弈中增加“谈判”砝码,使得裁判者的决断受到很大程度上的干扰,难以断然作出正当防卫成立的判决。

   理论上对防卫过当成立条件的阐释不透彻以及裁判者的法理训练不足

   理论上对防卫过当成立条件的阐释不透彻以及裁判者的法理训练不足。正当防卫的认定其实是一项高难度的“司法作业”,其可以全方位检验司法官员的职业水准、社会责任感和担当精神、对伦理关系的认知和平衡。

   其中,对法官的法律解释能力提出了极高要求,例如,作为防卫前提的不法侵害的含义和范围是什么?何谓不法侵害“正在进行”,防卫过当的判断标准究竟是单一的 仅考虑防卫结果 还是双重的 同时考虑防卫行为和防卫结果 ,其背后的逻辑究竟是行为无价值 二元 论的还是结果无价值论的?如何理解特殊防卫中的不法侵害类型?

   这些都是理论上缺乏统一认识的解释学难题。司法人员如果没有客观解释的理念,不进行体系思考,就不可能在正当防卫的解释论上得出正确结论。

   此外,尤其重要的是,在认定正当防卫时,裁判者不能只承认事实判断,如果出于“眼见为实”、“死者为大”的事实思考和朴素观点,实务上几乎不会允许正当防卫存在。

   防卫行为是不是“正当”,原本就需要裁判者出于社会正义的一般观念,在实质判断、价值判断和规范判断方法的指引下进行复杂的思考和裁断,而不能将裁判结论的形成寄托在朴素观点和直觉判断上。

  

贰  纠偏思路 Ⅰ:正当防卫的理念与司法准则

  

   一、正当防卫的正当化根据与利益衡量的功能

  

   正当防卫对利益衡量的要求,和紧急避险不同明显不同。但是,这不等于说在正当防卫领域不需要考虑利益衡量。

   我国刑法第 20 条第 2 款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。其中,关于“造成重大损害”的内容就是对利益衡量的肯定。

   但是,利益衡量的内容是什么,在正当防卫判断中的地位和作用如何,很值得研究。

   1、利益衡量是实质的、规范的判断

   实务上很多人坚持认为,必须肯定防卫结果对于成立正当防卫的重要性,如果仅仅考虑防卫行为,只要行为相当就成立正当防卫,极有可能使得侵害方的某些重大利益得不到保障。

   本文也认为,处理涉及防卫的案件,确实需要平衡双方当事者的利益。但是,过于重视死伤结果或将其置于思考的优先地位,是对正当防卫的正当化根据的不当理解。

   正当防卫的要义在于正义不必向非正义屈服。司法上只从形式上看待防卫结果,不进行实质的或规范意义上的利益衡量的做法,不仅结果无价值论者不能认可,也不被行为无价值 二元 论所接受。

   结果无价值论所主张的利益衡量说认为,有法益侵害或危险的行为就是违法。但是,在利益相互冲突的情形下,必须进行利益比较,为保全重要利益可以牺牲次要利益。

   违法阻却事由之所以正当,就是因为这些行为总是优先保护重要利益,在利益矛盾与冲突时进行利益最大化的选择,正当防卫作为违法阻却事由的存在就是利益冲突以及选择的结果。

   利益衡量说系统地发展了两个原则:

   1.利益不存在原则。在有的情况下,从表面上看,行为对法益有侵害或者危险 例如,一般的得到被害者承诺的行为 ,但是实质地看该对象所体现的利益并不受法律保护,甚至可以认为利益不存在,违法性即被阻却。

   2.利益优越原则。在利益有冲突的场合,为保护相对优越的利益而损害其他法益的行为的,阻却违法性。

   利益不存在原则在解决正当防卫问题时会遇到一些困难,因此许多学者试图以防卫者的利益要比侵害者的利益更为优越,从而更值得保护进行解释。

   这一意义上的利益衡量说明显反对只从形式上看防卫结果,而是强调要进行利益上的具体比较和反复衡量,看谁的利益从价值判断的角度看更值得保护,在具体的方法论上通常会对不法侵害者的利益做缩小的评价,认为其不值得保护。结果无价值论在这里强调的是实质的利益衡量。

   行为无价值 二元 论更反对司法上只看最终防卫结果的做法,这是其赞成利益衡量说和“法确证的利益说”的当然结论。

   法确证的利益重视通过赋予公民防卫权来突显权利的不可侵犯性;通过将防卫结果归属于侵害者来证明违反规范的行为是错误的,规范的正确性不可动摇,进而抑制未来侵害的发生,实现法秩序的安定。

   基于这一考虑,简单地考虑防卫结果,或从形式上进行利益衡量就是错误的,为保护价值低一些的法益实施防卫,造成攻击者更大法益损害的,也有成立正当防卫的可能性。

   罗克辛教授更进一步指出,“个人的自我保全”和“法确证 权利证明 ”两要素是正当化的固有原理,也是行为无价值论的当然结论,在个人的保全中当然有利益衡量 合比例 的内容。

   由此可见,行为无价值 二元 论强调规范确证这一“法律意义上的”利益,在防卫人所造成的重结果恰恰符合规范意图,证实了规范的有效性时,不存在防卫过当问题。

   因此,行为无价值 二元 论会认为,正当防卫的成立需要同时考虑法益衡量和法秩序的维护,对于防卫行为是否过当就应当分别从防卫行为以及防卫所造成的结果两个侧面切入,完全不考虑行为,只看重防卫造成的结果,只要有重的结果就是防卫过当,会限制正当防卫的范围。

   上述分析表明,利益衡量原理强调的是实质的利益权衡、比较,不过无论哪一派刑法理论也都允许侵害利益和保护利益之间在一定范围内的失衡,我国刑法第 20 条第 2 款所反对的仅仅是重大失衡,即防卫行为造成“重大损害”的情形,因此,防卫人对不法侵害人所造成的侵害超过所保护的法益的,也可以正当化。

   2、利益衡量在具体案件处理中的有限司法功能

   防卫结果和利益衡量在正当防卫判断中的意义是受到限制的,不能人为夸大,其不是“一路通吃”的判断标准。

   在有些情形下,虽需要进行利益衡量,但其是辅助性的检验标准,在判断逻辑上是第二位的;在有的情形下,实务上其实并不需要进行利益衡量就可以对防卫行为的合法性进行评价。

   在实务上处理案件时,利益衡量原理的功能体现在:

   程序启动功能

在判断行为是否防卫过当时都是将防卫结果作为判断前提或者司法审查程序启动的一个因素。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 正当防卫   防卫过当    

本文责编:limei
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/112044.html
文章来源:法学评论2017年第5期

4 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网