周光权:正当防卫的司法异化与纠偏思路

选择字号:   本文共阅读 354 次 更新时间:2018-08-31 18:00:46

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周光权  

   实务上更为过分的做法是对防卫者为脱离组织传销者的控制而进行反击的行为,大量判决也都否定不法侵害,这是非常错误的司法观念。

   在“邢冉故意伤害案”中,邢冉为逃离传销窝点,对看管的人实施反击造成 1 人重伤,2 人轻伤,法院认为三名受害人虽然之前对邢冉“实施了非法剥夺其人身自由的不法侵害,但其紧迫性还不足以达到进行正当防卫的程度,故其辩护人关于邢冉系防卫过当的辩护意见,本院不予采纳”,最终对被告人判处有期徒刑 3 年 6 个月。

   当然,也有少数判决能正确认定针对非法拘禁的防卫。在“赵东洋故意伤害案”中,被告人对阻止其离开传销窝点的人员用刀捅刺,致 1 人死亡 1 人轻微伤的,法院认为非法限制人身自由的行为是不法侵害,从而认可了防卫过当的成立,对被告人判处有期徒刑 3 年。

   3、侵害者实施一般性挑衅的场合

   法院判决倾向于否定一般性挑衅的防卫可能性,在个别判决中则更明确地强调对这种挑衅行为完全不存在正当防卫的问题。

   在“黄文涛故意伤害案”中,黄文涛等 2 人酒后在单位宿舍楼门口对同事陈某甲、王某进行挑衅。黄文涛离开后,陈某甲打电话叫来陈某乙等 3 人,携带空心铁管等工具一同前往宿舍四楼殴打黄文涛。黄文涛往楼下跑时被追上,遭对方多人殴打,遂用随身携带的折叠刀对准陈某甲等人来回乱划并刺中陈某乙,致其不久后死亡。

   对于本案,公诉机关和辩护人十分罕见地同时认为是防卫过当。但法院对此予以否认,认为:“黄文涛等人先行挑衅引发本案,面临他人一般性的侵害报复时持刀捅刺他人,造成一死数伤的后果,其行为不具备防卫的正当性、适时性,不属防卫过当”,遂以故意伤害罪判处黄文涛无期徒刑。

   但是,黄文涛的挑衅离陈某甲等人的后一行为在时空上有很长距离,其至多是对黄文涛量刑时考虑的酌定情节,不能成为否定其防卫的理由;同时,针对他人的“一般性挑衅”,原本就可以进行防卫,更何况陈某甲等人携带空心铁管等工具一同前往殴打黄文涛明显就不属于一般性挑衅,而是达到相当程度的暴力侵害。

   在“石某某故意伤害案”中,在火锅店就餐的石某某被与其有口角纠纷的张某甲等 5 人围住,张某甲对石某某进行语言奚落,并多次用手拍打石某某头部,后石某某持折叠刀将张某甲等二人捅成重伤,然后逃离现场。

   法院判决否定石某某行为的防卫性质,认为防卫过当必须以正当防卫为基础,而正当防卫的前提是不法侵害正在发生,“这里的不法侵害主要是指构成犯罪的侵害行为和其他侵害程度较为严重的不法侵害行为”,而本案中张某甲对石某某只有一般挑衅,没有构成犯罪的侵害行为和其他侵害程度较为严重的不法侵害行为,因此正当防卫的前提不存在,自然无法成立防卫过当。法院判决对不法侵害的理解显然是错误的。

   在“李海故意伤害案”中,被害人郭某在李海家门口大吵大闹,后二人发生拉扯、厮打,李海随手拿起一把锄头将对方左手臂打成轻伤,法院否认防卫过当,以故意伤害罪判处李海有期徒刑 1 年 4 个月,缓刑 2 年。但是,郭某在李海家门口吵闹,干扰李海的正常生活,也是一种不法侵害,应当肯定防卫前提的存在 只是在防卫必要性以及利益衡量上要严格把关而已 。

   4、 在个别判决中,法院甚至将不法侵害限定为“严重侵害”

   在前述“石某某故意伤害案”中,法院就持此观点;在其他判决中,法院甚至强调如果不法侵害没有达到威胁反击者生命的程度,就不能进行防卫。

   在“罗占忠故意伤害案”中,多人聚在一起喝酒时,罗占忠无意中将酒瓶碰倒,即被王某甲打了一耳光;在二人后续争执过程中,王某甲先持酒瓶击打罗占忠头部。罗占忠遂拿出一把单刃刀刺向王某甲,后者送医后死亡。

   法院认为:虽然被害人打了罗占忠耳光并在争执过程中持酒瓶击打被害人头部,但罗占忠的“生命并未因被害人行为而遭受严重威胁”,故其反击不能成立防卫过当。据此,法院以故意伤害罪判处罗占忠无期徒刑。

   在这里,法院以反击者虽遭受攻击,但其生命没有受到严重威胁为由否定防卫前提,将正当防卫的存在空间限制得极小,完全没有法律和法理依据。

   在“葛成军故意伤害案”中,被告人葛成军到公司找老板祝某结算工资,双方发生争吵并拉扯。期间,祝某从背后用右手手臂锁住葛成军的脖子,把被告人的头往厂房门口一堆木门上按,同时用左手朝被告人左边太阳穴上方部位打了一拳。葛成军的左手被祝某的身体压住,就用右手朝祝某的右眼打了一拳,致使祝某重伤。

   法院否定防卫过当的成立,但认为被害人在起因上有过错,遂以故意伤害罪对葛成军判处有期徒刑 3 年。

   法院判决无视防卫因素的存在,虽未使用反击者的“生命并未因被害人行为而遭受严重威胁”等字样,但其明显承认“祝某从背后用右手手臂锁住被告人葛成军的脖子,把被告人的头往厂房门口一堆木门上按,同时用左手朝被告人左边太阳穴上方部位打了一拳”的侵害性有限,不得进行防卫的逻辑。

   但是,为什么祝某打葛成军太阳穴上方部位一拳不是侵害,葛成军朝祝某的右眼打一拳就具有不法性并成立犯罪?法院对不法侵害的判断明显存在不能自圆其说的地方。

  

   三、轻易认定“互殴”,使得正义向非正义屈服

  

   在司法上,法院极易采用的观点是:一方遭受侵害之后进行反击,如果对方并未由此停止侵害,而是继续攻击的,双方必然陷入相互打斗的胶着状态,这就是“互殴”或“相互打斗”,就应该排除成立正当防卫及过当的可能性。这是很多判决中展示出来的刑事裁判惯性思维。

   在“朱林刚故意伤害案”中,被告人朱林刚与对方约定地点协商借债还款事宜,对方 10 余人在朱林刚达到现场后,用早已准备好的木棒等殴打朱林刚。被告人被殴打后,拿出事先准备的水果刀捅刺殴打行为实施者,致杨某乙受伤抢救无效死亡。

   法院以被告人事先准备工具,且与对方“相互打斗”为由否定防卫过当。

   在“杨春和故意伤害案”中,被告人杨春和与被害人陈某酒后发生争执,陈某先用木棍击打杨春和头部一下,杨春和则打陈某一拳,二人继而发生扭打,杨春和捡起石块击打被害人头部,20 余天后陈某因颅脑损伤死亡。

   对于本案,即便存在陈某先动手用木棍击打杨春和头部的事实,法院也认为二人是“互殴”,进而否认防卫过当的成立,以故意伤害罪对杨春和判处有期徒刑 15 年。

   类似对侵害行为进行反击的行为被认定为互殴的判决思路还有“闭云飞故意伤害案”、“安强故意伤害案”等。

   在“吴永胜故意伤害案”中,吴永胜与刁某甲发生口角纠纷,刀某甲见其子闻风赶来助势,就用木棍击打吴永胜,吴永胜随即拿起旁边摊位上的剪刀捅向对方二人,其间,刁某乙也用匕首捅刺吴永胜。刁某甲被刺中动脉血管送医后不治身亡。

   法院判决认为,吴永胜与刁某甲父子互殴,不能成立防卫过当。

   但是,在本案中,先动手的刁某甲明显实施了不法侵害,吴永胜行为的防卫性质是难以否认的,其不仅可以成立防卫过当,就本案的实际情况来看,其当时持剪刀和侵害者一方对峙,对方持的是匕首,而且人数占优,反击行为依照刑法第 20 条第 3 款的规定成立正当防卫也有可能。

   可以想见,在本案中,如果死的不是刁某甲,而是吴永胜被匕首刺中死亡,法院肯定也会判对方故意伤害致死,确认对方侵害的不法及其严重程度。

   如果能够承认对方持匕首实施攻击的行为很危险,那么,吴永胜为什么不可以持剪刀反击对方的侵害行为,法院秉持的是朴素但未必正确的“死者为大”逻辑,有要求正义向非正义避让之嫌。

   在“宫新军故意伤害案”中,法院认为,“被告人宫新军和被害人田建国因为琐事引发争执和厮打,在互殴过程中,二人的行为均不存在正当防卫,即不存在防卫过当的基础,故被告人提出的其行为系防卫过当的辩解本院不予支持。鉴于被害人首先动手和使用刀子,被告人宫新军系被害人手中夺下刀子 伤人 的事实,故可对被告人宫新军从轻处罚”,对被告人判处无期徒刑。

   法院的逻辑是只要最终表现为相互对打,就是“互殴”,而不问前因后果。这是基本上不分是非的判决。因为一方明显先动手尤其是使用刀子时,另一方的行为理所当然地就是针对不法侵害的防卫,侵害者再和防卫者扭打的,是在继续进行其侵害,双方存在“正”对“不正”的关系,而不是“互殴”。

   如果法院的前述逻辑不加以纠正,今后所有的防卫反击行为实施后,只要不法侵害人不停止其侵害的,双方就成了“互殴”,这样一来,实务上便很难有正当防卫的存在空间。

   在有的案件中,法院判决甚至变相要求防卫人躲避或采取其他方式避让,对原本可以躲避但实施防卫的,认定为防卫人和侵害人“互殴”,使正义彻底向非正义屈服。

   在“罗少坤故意伤害案”中,王某和罗少坤有纠纷,持斧头冲向后者,准备实施砍杀行为。罗少坤拿出随身携带的小刀反击,对准王某捅刺数刀,王某驾驶四轮车回家途中死亡。

   法院认为,罗少坤见王某持斧头朝自己冲过来,其“本可以采取其他方法避免严重后果的发生”,但其却掏出小刀欲将王某制服,行为有“互殴”的性质,因此不能成立正当防卫。面对持斧头冲过来要砍杀自己的人,防卫者所持的工具仅仅是小刀,其反击行为居然被认定为“互殴”,判决的说理实在无法令人信服。

  

   四、原因分析

  

   上述司法乱象,按照立法者的意思原本就不应该出现。

   在 1997 年修改刑法时,就是考虑到实务上对正当防卫限制过严的状况,在立法上对防卫限度的成立条件进行了大幅度修改,将 1979 年刑法所规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。

   立法者字斟句酌无非就是想消除争议,祛除司法者认定正当防卫时存在的“紧箍咒”,减少司法流弊,发挥正当防卫制度的正面社会功能,鼓励人民群众同违法犯罪作斗争。

   立法者用心良苦,相关规定翻来覆去地阐释防卫过当的条件,意味极其深长。但正当防卫成立难的现实未见有任何改变迹象,宣告无罪的案件丝毫不比 1997 年之前多;即便要根据正当防卫作出一个无罪判决,拖的时间少则一年以上,多则六、七年甚至更久,检法两家存在长时期沟通甚至博弈,针对一审无罪的正当防卫案件,公诉机关往往还要摆出抗诉姿态。

   造成正当防卫司法异化的原因主要在于以下方面:

   社会因素

   基层社会治理结构出现变化带来正当防卫认定上的巨大压力。

长期以来,我们在推动社会关系、组织关系和治理关系的重组方面下了很多功夫,在人口流动性较小的社会背景下,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:法学评论2017年第5期

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